Fisco de Chile

Santiago, cinco de septiembre de dos mil dieciséis.

Vistos:

En los autos número de rol 5281-2013, caratulados “Minera Pampa Fénix S.C.M. con Fisco de Chile”, seguidos ante el Cuarto Juzgado de Letras de Antofagasta, por sentencia de doce de noviembre de dos mil catorce, escrita a fojas 221 y siguientes, se acogió la demanda y se dispuso la constitución a favor de las concesiones mineras que individualiza, respecto del predio superficial de mayor extensión del Fisco de Chile que indica, de las servidumbres mineras a que se refiere el artículo 120 números 1, 2 y 3 del Código de Minería, para el desarrollo de trabajos y labores mineras y de movimiento de tierra, para construir, operar y mantener las respectivas instalaciones, edificaciones, construcciones y labores necesarias para la cómoda y conveniente exploración de todas y cada una de las concesiones que constituyan predios dominantes y para ser ocupados por caminos, cintas transportadoras, túneles, cañerías, andariveles, etc., por todo el tiempo que dure la exploración, explotación y aprovechamiento del yacimiento que se explotará y cuyas sustancias mineras concesibles benefician a Minera Pampa Fénix SCM. Asimismo, reguló la indemnización que la actora deberá pagar al demandado en la suma equivalente a 7.662,473 unidades de fomento, anuales, que deberá ser solucionada dentro de los cinco primeros días del mes de enero de cada año; debiendo, en su oportunidad, practicarse en el Conservador de Bienes Raíces de Tal Tal las inscripciones, subinscripciones y anotaciones que correspondan.

En segunda instancia compareció Transmisora Eléctrica Del Norte S.A, en calidad de tercero coadyuvante, fundando su preferencia en el contrato de servidumbre que indica.

La referida decisión fue revocada por una sala de la Corte de Apelaciones de Antofagasta, declarando que se rechazaba la demanda, por sentencia de uno de septiembre de dos mil quince, escrita a fojas 656 y siguientes.

La parte demandante en contra de la última sentencia dedujo recursos de casación en la forma y en el fondo, solicitando que se los acoja e invalidándosela se dicte una de reemplazo que confirme la de primera instancia, con costas.

Se trajeron los autos en relación.

Considerando:

I. En relación al recurso de casación en la forma.

1° Que el recurrente, en forma previa, efectúa una breve relación de los hechos y de los escritos principales de las partes, señalando que el demandado se opuso a la constitución de las servidumbres sólo en función de una supuesta superposición a varios de los veinticinco polígonos invocados por Pampa Fénix, tanto a una área de reserva de Energías Renovables no Convencionales, como a diversos caminos públicos –incluida la ruta 5-, una línea férrea, las servidumbres a favor de Parque Eólico Taltal S.A., transmisora Eléctrica del Norte S.A., destinación a Carabineros de Chile, Tenencia de Carreteras de la Ruta 5, sin referirse de forma expresa al interés general de la Nación ni a la función social de la propiedad, ni rendir prueba idónea para acreditar las sobreposiciones invocadas, menos su naturaleza, vigencia, alcances o efectos, toda vez que si bien solicitó que se evacuara peritaje al respecto, el acompañado a fojas 61 nada dice, siendo irrelevantes las demás pruebas acompañadas, consistentes en oficios remitidos a las Secretarías Regionales Ministeriales de Bienes Nacionales y de la Vivienda, Servicio Nacional de Geología y Minería, todos de la II Región y a la Municipalidad de Taltal, tal como se concluyó en el considerando undécimo de la sentencia de primera instancia. Por su parte, la demandante acreditó la titularidad del dominio de las pertenencias invocadas, e individualizó el predio superficial y el dominio del Fisco sobre tal terreno, como los demás requisitos exigibles en la especie, como se indica en el mismo motivo; razón por la que se acogió la demanda por los razonamientos que contienen los fundamentos undécimo y décimo.

Añade que la demandada en el recurso de apelación incorporó por primera vez, y como un elemento nuevo, la excepción de que la propiedad del Estado solicitada en servidumbre estaba sujeta a la limitación derivada de la función social del dominio, en razón de los intereses generales de la Nación, consagrada en el artículo 19 número 24 de la Constitución, porque los predios estaban destinados a la ejecución de proyectos de Energías Renovables No Convencionales (ERNC), que resolverían la creciente crisis energética del país e indispensables para diversificar la matriz energética, excluyentes de cualquier otra finalidad, y reconociendo la ausencia de prueba sostuvo hechos que declaró “públicos y notorios", en relación al déficit de energía y la limitación al derecho de propiedad, que permitían configurar la excepción constitucional al dominio.

Agrega que su representada en alzada rindió abundante prueba, destacando la existencia de un contrato de servidumbre entre el Ministerio de Bienes Nacionales y Transmisora Eléctrica del Norte S.A., de abril de 2015, y que permitió a dicha sociedad ocupar el inmueble declarado como área de reserva, pero con un fin totalmente diverso al señalado en este juicio, esto es, para transportar energía desde las centrales termoeléctricas de Mejillones al Sistema Interconectado Central.

Enseguida, transcribe los considerandos tercero, cuarto, octavo y décimo, de la sentencia impugnada, y concluye que omitió realizar un análisis de toda la prueba rendida, ignorando hechos de excepcional relevancia e incurriendo en decisiones contradictorias, configurándose las causales de nulidad formal consagradas en los números 4, 5, 1 y 9 del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil.

Indica que se configuró la primera causal, que divide en dos acápites, en la medida que la sentencia impugnada se extendió a puntos no sometidos a la decisión del tribunal, en concordancia con los artículos 160, 170 Nº 6 y 208 del Código de Procedimiento Civil y del Auto Acordado de la Corte Suprema de 30 de Septiembre de 1920, sobre forma de las sentencias, apartándose del principio de congruencia que debe regir en todas las resoluciones judiciales, pues se rechazó la solicitud de constitución de servidumbres mineras por razones distintas a las que el demandado esgrimió en la contestación de demanda y en el recurso de apelación que dedujo en contra de la de primera instancia; principio respecto del cual abundan sentencias de la Corte Suprema, citando, al efecto, las emitidas en los autos rol 24.444-2014, 423-2015 y 11098-2014, ratificando en la última el criterio que la ultra petita concurre cada vez que los sentenciadores se pronuncian sobre materias no debatidas en primera instancia.

Indica que en iguales términos se ha pronunciado la doctrina nacional, y alude, a modo ejemplar, a lo señalado por los profesores Mosquera y Maturana en cuanto que "(...) el vicio de ultra petita se produce cuando la sentencia (...) otorga más de lo pedido por las partes en sus respectivos escritos que fijan la competencia del tribunal o cuando se emite un pronunciamiento en relación a materias que no fueron sometidas a la decisión del mismo".

Así, una sentencia incurre en el vicio de haber sido dictada extra petita cuando, aun resolviendo en la forma que una de las partes lo solicita, lo hace en virtud de argumentos distintos a los que invocó, apartándose así de lo discutido en el juicio. Y, en el caso concreto, se incurrió en dicho vicio formal al cambiarse la causa de pedir del Fisco de Chile en tres aspectos: (i) se fundamenta en los efectos que las servidumbres mineras solicitadas podrían tener en el Parque Eólico Taltal - sino en el área de reserva para energías renovables no convencionales- cuestión que no fue planteado como argumento por el Consejo de Defensa del Estado; (ii) las servidumbres no pueden otorgarse por existir superposición con derechos de terceros, en circunstancias que ello no fue probado ni fundamento de la apelación del Fisco; (iii) que el área de reserva cumple la función social que es limitante de los atributos del derecho de propiedad, por tratarse de intereses generales de la Nación, lo que tampoco fue alegado ni debatido en primera instancia; y (iv) sostiene que las servidumbres mineras carecen de causa, asunto que no fue materia de debate y (v) cuando se refiere a las superposiciones existentes en las áreas solicitadas en servidumbre, en circunstancias que ello jamás fue invocado como fundamento de la apelación.

Respecto de lo primero, indica que el demandado solicitó el rechazo de la demanda por superposición de algunos de sus polígonos a los derechos constituidos o en trámite a favor de terceros, sino a un área de reserva para energías renovables no convencionales, y trabada la litis en función de aquello y rendidas las probanzas, el sentenciador de primer grado declaró que las servidumbres solicitadas no se superponían a dicha área; conclusión que emana de los informes emitidos por dos peritos. Es correcto dicho argumento para acoger la demanda, pues la lectura del escrito por el que se contesta la demanda permite advertir que se trata de una excepción de carácter genérico y esencialmente jurídico: a juicio del demandado existiría una superposición del predio con derechos de terceros; sin embargo, en ninguna parte se argumenta que las servidumbres afecten un proyecto energético en particular o que, por la finalidad de dicha área, estuviere en conflicto el interés nacional. Más aún, ni en la contestación demanda, ni en ninguna de los escritos o probanzas que rindió se menciona algún proyecto energético específico o referencia a la limitación señalada.

Por el contrario, solo dictada la sentencia de primer grado y ante la contundencia de sus argumentos, decide invocar en la apelación un nuevo y exclusivo argumento: la concurrencia de una limitación a la propiedad, relativa a la función social, sin referirse a la sobreposición discutida, por lo que no existió controversia sobre este nuevo argumento, ni posibilidad de defensa ni de prueba, y como resulta evidente la existencia de un área cuya actividad está calificada de interés nacional requería al menos prueba. Por el contrario, en el primer caso la discusión y las probanzas que deben rendir las partes se refirieron, principalmente, a argumentos de orden jurídico: ¿efectivamente existe tal superposición? ¿en qué se materializa? ¿puede el Fisco de Chile destinar un inmueble para los propósitos que se argumentan? ¿están materializados jurídicamente los derechos que se invocan de terceros?. En cambio, si el asunto controvertido es si las servidumbres mineras solicitadas afectan o no a eventuales proyectos calificados de interés nacional, la discusión y las probanzas serán de una naturaleza absolutamente distinta a las del párrafo anterior.

Afirma, entonces, que la discusión se centró fundamentalmente en aspectos concretos: si existe o no la superposición territorial argumentada por la demandada, su naturaleza, validez y alcances, existencia y alcances de los supuestos derechos de terceros. Sin embargo, la sentencia impugnada se apartó de dicha discusión y se fundamentó en argumentos no mencionados en el período de discusión, acogiendo la demanda por la función social del dominio y específicamente el interés nacional, según se lee de los considerandos noveno y décimo, que transcribe, por lo que cambió completamente el foco de lo discutido, valiéndose de un argumento no esgrimido, vulnerando el artículo 160 del Código de Procedimiento Civil, e incurriendo en el vicio de ultra petita (o extra petita) establecido en el número 4 del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil.

Añade que en la sentencia impugnada se sostiene que las servidumbres mineras abarcan terrenos del área de reserva, en circunstancias que el Fisco de Chile no impugnó la de primer grado que declaró expresamente, en su considerando noveno, que no abarcan el área de reserva para la ejecución de proyectos de generación de energías no convencionales, argumento invocado por el ente fiscal. Por lo tanto, si al alzarse no se refirió a la declaración contenida en el citado considerando, al no impugnar la antedicha conclusión, la hizo suya, sin perjuicio de no ser parte de su recurso y menos de las peticiones formuladas al tribunal de alzada.

En efecto, el demandado en su escueto recurso, invocó los derechos que le asisten en la calidad de dueño del predio sirviente y las facultades para disponer del mismo, como las limitaciones al derecho de propiedad derivados de la función social y los intereses generales de la Nación -por el hecho público y notorio del grave déficit de energía-, tal como se expresa en el párrafo N° 3; y luego en el siguiente, nuevamente alude a la función social, de tal modo que en la parte petitoria solicita que las servidumbres no sean acogidas por no tener derecho mi representada a su constitución, por tanto, no impugna la ausencia de superposición con el área de reserva.

Por consiguiente, sin perjuicio de la prueba rendida, en ningún modo la sentencia pudo pronunciarse respecto de un hecho pacífico, menos sustentarse en la circunstancia contraria -que se acreditó la superposición-, y luego dirimir el fallo en función de la "capacidad de sobreponerse a los derechos de servidumbre", como lo expresa en el considerando octavo, al señalar “…y que permiten establecer que los terrenos de propiedad fiscal en los que la demandante pretende la constitución de la servidumbre minera en cuestión, están ubicados en un área destinada por el Ministerio de Bienes Nacionales conjunta o separadamente con el Ministerio de Energía, al desarrollo de proyectos de energía no convencionales, encontrándose actualmente en fase de instalación el Parque Eólico Taltal en parte del terreno pretendido, también existen en estudio dos licitaciones para desarrollo de proyectos de energía no convencional en la misma área de reserva, a lo que se une la servidumbre eléctrica ya constituida a favor del tercero coadyuvante Transmisora Eléctrica del Norte S.A. que permitirá suministrar energía eléctrica al sur de Chile, además del terreno destinado a Carabineros para la Tenencia de Carreteras desde 1981, y la existencia de a lo menos, cinco rutas camineras, entre ellas, la ruta 5 también llamada panamericana norte".

Como resulta evidente, al no discutirse la superposición -y ser el fundamento base y esencial de las conclusiones-, el tribunal carecía de competencia para pronunciarse a dicho respecto, por ser un hecho asentado, y así, al concluir en contrario, se vulneró el artículo 160 del Código de Procedimiento Civil e incurrió en el vicio de ultra petita (o extra petita), máxime cuando bajo esa sola circunstancia -ausencia de abarcamiento-, necesaria e ineludiblemente el recurso del Fisco de Chile no podía prosperar. Y no puede ser de otro modo, por cuanto respecto de dicha circunstancia no existía fundamento alguno para que se actuara de oficio.

Añade que la sentencia impugnada sostiene que las servidumbres mineras cumplen la función social de la propiedad, que es limitante de los atributos del dominio, por tratarse de intereses generales de la Nación, asunto no debatido en el juicio, porque la oposición del Fisco se limitó a las presuntas superposiciones territoriales de los polígonos invocados en servidumbre, con los derechos de terceros que “emanarían de diversos procesos administrativos en trámite, sino a un área de reserva para energías renovables no convencionales” (sic); lo que impedía dar lugar a la demanda, complementando que se trataba de áreas estratégicas, sin que se rindiera prueba al respecto. Entonces, después cambia de estrategia y argumentos, de tal modo que sostiene uno nuevo, la función social de la propiedad, que jamás fue objeto de discusión, debate o prueba. Es decir, se trata de un argumento nuevo, respecto del cual los sentenciadores no tenían competencia, en función de lo previsto en el artículo 160 del Código de Procedimiento Civil. Así lo sostiene el profesor Maturana, al señalar: "Conforme a ello, el Tribunal de segunda instancia sólo va a poder pronunciarse acerca de las cuestiones de hecho y derecho que se hubieren discutido y resuelto en la sentencia de primera instancia y respecto de las cuales se hubieren formulado peticiones concretas por el apelante al deducir el recurso de apelación".

La gravedad adicional es que no rindió ninguna prueba respecto de las nuevas circunstancias alegadas, de tal modo que para ser acogidas se recurrió a la prueba de presunciones, sino derechamente a la exención probatoria, invocándose hechos públicos y notorios, lo cual legitimó un absurdo procesal: ¿qué relevancia tuvo entonces todo lo ocurrido en primera instancia? ¿en qué grado queda entonces la carga probatoria de la defensa? ¿cómo puede compatibilizarse la actuación probatoria oficiosa del tribunal con el principio de pasividad y que nunca puede subsanar las omisiones procesales de una parte?. Por consiguiente, se alteró indebidamente el conflicto, a partir de habilitar al Fisco de Chile para cambiar la causa de pedir formulada en su contestación, incurriendo en el vicio de ultra petita o extra petita, establecido en el número 4 del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil.

Agrega que también la sentencia impugnada sostiene que las servidumbres mineras solicitadas carecerían de causa, asunto que tampoco fue materia de debate, y como corolario de esa argumentación, en su considerando 12°, concluye que "la existencia de destinación en el terreno pretendido a reserva para desarrollo de energías no convencionales, desde la perspectiva del interés general de la Nación, impediría la concurrencia de estas finalidades, pudiendo hacer ilusorio dicho gravamen, de lo cual es posible colegir que una servidumbre en tales condiciones carecería de causa"; lo que importa excederse del marco de la discusión, basando la resolución en razones no esgrimidas por el Consejo de Defensa del Estado en ninguna etapa procesal.

En efecto, la contestación de la demanda no hace alusión a la supuesta falta de causa de las servidumbres mineras. Y no lo hace porque la legislación presume que todo acto tiene una causa y que es lícita. Cita las palabras de nombre reservado sobre la materia. Por lo mismo, resulta de excepcional gravedad lo resuelto en la sentencia impugnada. Y lo que es más peligroso, y configura el vicio formal, es que lo resuelto no constituye ni lo solicitado ni uno de los argumentos esgrimidos por el demandado. En efecto, en ningún momento solicitó que se declarara que las servidumbres carecen de causa y que, por lo mismo, serían inexistentes. Asimismo, la supuesta falta de causa tampoco constituye una de las razones en virtud de las cuales solicitó que se rechace la demanda. En consecuencia, se incurre en el vicio del número 4 del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil.

En resumen, el tribunal de alzada desechó la demanda valiéndose de argumentos que escapan al marco de discusión del juicio; vicios que, desde ya, influyen en lo dispositivo de la sentencia, pues si se hubiese basado únicamente en los argumentos del demandado, sino en que la ausencia de superposición era un hecho pacífico, lo cierto es que habría resuelto en los mismos términos del tribunal de primera instancia. A mayor abundamiento, resulta evidente el perjuicio que los vicios enumerados causan a la demandante, desde que al haberse valido la sentencia de argumentos que no fueron materia de la discusión, no se le permitió presentar alegaciones ni valerse de probanzas que permitieran desecharlos acorde la resolución que fijara lo debatido.

Como segunda causal, explica que se omitió el análisis de toda la prueba rendida, particularmente de la documental que rindió en segunda instancia, por lo que la relaciona con lo que dispone el artículo 170 número 4 del referido código, en correspondencia con lo previsto en los artículos 160, 342, 346 número 3, 384 y 399 del mismo cuerpo legal, y números 6 y 7 del Auto Acordado de la Corte Suprema de 30 de Septiembre de 1920, sobre forma de las sentencias; probanzas relevantes que permitían concluir indefectiblemente, entre otras circunstancias, que no es efectivo que el Fisco de Chile haya reservado un área para un fin específico y excluyente. Dicha prueba es la siguiente: 1.- Copia de la escritura pública que da cuenta del contrato de constitución de servidumbre, de 1 de abril de 2015, celebrada por el Fisco de Chile- Ministerio de Bienes Nacionales- y Transmisora Eléctrica del Norte S.A, mediante la que se otorga a dicha sociedad idéntico derecho sobre la denominada "Área de Reserva para ERNC", pues se constituye a favor de dicha sociedad una servidumbre sobre los terrenos fiscales que se emplazan desde la subestación eléctrica Chacaya, ubicada en el barrio industrial de Mejillones, hasta la subestación Cardones en la comuna de Taltal, provincia y región de Antofagasta, dividida en dieciocho tramos debidamente individualizados. En dicho instrumento, además de las indemnizaciones asociadas al otorgamiento del gravamen y las condiciones de uso y plazo, se indica en el apartado cuarto: "La presente servidumbre se concede por un plazo igual al de la vida útil del proyecto asociado y única y exclusivamente para la construcción, operación y mantención de una línea de conexión eléctrica para el proyecto que se desplaza desde la Subestación eléctrica Chacaya emplazada en el Barrio Industrial de Mejillones hasta la Subestación eléctrica Cardones en TalTal". Por lo tanto, los terrenos objeto de la referida servidumbre quedan también comprendidos dentro del área de reserva destinada para la ejecución del proyecto de energías renovables no convencionales, y no cumplen el fin alegado por el Fisco de Chile, ni el declarado en la sentencia impugnada, de modo tal que indefectiblemente se debió concluir el hecho propio y la contradicción de la Administración (Fisco de Chile - Ministerio de Bienes Nacionales) al otorgar dicho contrato y la actitud renuente frente a las servidumbres solicitadas en estos autos que no afectan ningún proyecto -que por lo demás no existen- y que están justificadas en un interés público, estando ambas comprendidas dentro del "área de reserva".

2.- Oficio Ordinario Nº 1.702, de fecha 22 de diciembre 2014, del Ministerio de energía del Gobierno de Chile, mediante el cual se informó a la H. Cámara de Diputados la ausencia de regulación específica en las zonas donde se instalarán proyectos de energía solar y eólicos, rigiéndose por las reglas generales, sin perjuicio de la existencia de un “convenio marco de colaboración para la promoción de oportunidades para el desarrollo de proyectos con ERNC en terrenos fiscales con potencial”, identificándose zonas en las que se privilegiará su instalación y se determina que el procedimiento de oferta de terrenos se realizará mediante licitación pública.

3.- Informe en derecho del profesor Eduardo Cordero Quinzacara, publicado en la Revista de Derecho de la Universidad Católica del Norte, año 2010, titulado "Las Normas Administrativas y el Sistema de Fuentes", que establece la naturaleza y jerarquía de las normas emanadas de la Administración del Estado, como es el caso de la orden ministerial invocada por el Fisco de Chile y acogida en la sentencia impugnada, y sostiene: “Una camino similar sigue en esta materia Precht, aunque más apegado a la nomenclatura usada en Chile. Al efecto, nos señala que las directivas presidenciales son aquellas que contienen un "conjunto de valores y fines globales que orientarán en un período de tiempo determinado el quehacer político y/ o administrativo de la nación". Como se puede ver, esta categoría se corresponde en parte a la figura de las circulares informativas expuestas por Santamaría Pastor. Luego nos señala que los programas ministeriales contienen "un conjunto de objetivos operacionales (resultados precisos a alcanzar en un lapso prefijado) que debe lograr una unidad u órgano administrativo, sea de la administración centralizada o descentralizada del Estado, vinculada o subordinada a un ministro". Nuevamente encontramos un correlato entre esta figura y las circulares directivas. Por último, las instrucciones de servicio (circulares, instrucciones, resoluciones, oficios, etc.) son "expresiones de la jerarquía administrativa, esto es, prescripciones que los jefes de servicio dan a los funcionarios colocados bajo su autoridad, en lo que concierne a la administración y la aplicación de las leyes y reglamentos". En este caso, nos encontramos con las circulares preceptivas del tipo normativo, aunque sin distinguir en cuanto a sus efectos internos o externos”.

“En este caso es necesario hacer una distinción, para evitar confundir la forma del contenido. Si el fundamento de la circular se encuentra en una habilitación legal expresa, no cabe duda que nos encontramos ante el ejercicio de la potestad reglamentaria que tiene su fundamento en la norma legal que hace esta atribución. La doctrina española se decantó por esta solución, es decir, que la potestad reglamentaria ejercida a través de circulares requiere de una norma habilitante previa, porque en definitiva no estamos ante normas internas en sentido estricto que emanan de la potestad de mando de un jefe de servicio, sino frente a auténticos reglamentos. Ahora bien, esta solución nos traslada a un problema distinto, como es la existencia de una potestad reglamentaria en manos de autoridades inferiores al Presidente de la República, frente a la atribución exclusiva que le otorga la Carta Fundamental sobre esta materia en su artículo 32 N° 6”.

“Por su parte, si no existe dicha habilitación legal previa, la única posibilidad de dictar una circular de forma válida es a través del ejercicio de la potestad de mando, limitado en este caso al ámbito interno de la Administración, sin que se pueda imponer deberes, cargas u obligaciones fuera de dicha esfera, so pena de cometer una flagrante ilegalidad”.

4.- Artículo de nombre reservado, titulado "Valor Jurídico de las Directivas Presidenciales, Programas Ministeriales, Circulares e Instrucciones de Servicio", publicado en la Revista Chilena de Derecho, volumen 16, 1989, p. 465-474, en el que sostiene, en concordancia con el anterior, en relación a las instrucciones de servicio (circulares, resoluciones, oficios), que: “Tales expresiones de la jerarquía administrativa, esto es, prescripciones que los jefes de servicio dan a los funcionarios colocados bajo su autoridad, en lo que concierne a la administración y la aplicación de las leyes y reglamentos" carecen de fuerza vinculante para los particulares. Agregando, además, que: "concuerdo con Fleiner en el sentido en que son res interna a la Administración, normas o preceptos técnicos de planificación- programación- presupuesto y que no tienen la fuerza obligatoria bilateral de la norma jurídica."

5.- Informe en derecho del profesor don Alejandro Vergara Blanco, en el cual se analiza la eventual superposición de una servidumbre minera en terrenos fiscales con área de reserva establecida por el Ministerio de Bienes Nacionales, del mes de mayo de 2015, el cual concluye que la declaración de una determinada zona en dicha calidad no representa un límite para la constitución de una servidumbre minera, pues no existe limitaciones por medio de actos administrativos distintos de los regulados en la Ley, y no existen terrenos fiscales con una protección jurídica en función del concepto de área reservada, el cual no existe jurídicamente.

6.- Informe en derecho del Profesor Andrés Bordalí Salamanca, de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Austral de Chile, del mes de agosto de 1998, que concluye que la función social del dominio sólo puede ser establecida por la ley, sin afectar la esencia del derecho.

7.- Informe técnico suscrito por la sociedad “Mega Red Ingenieros Limitada”, y publicación emanada de la página web del Ministerio de Bienes Nacionales, de los cuales se colige que los proyectos de energías renovables no convencionales aprobados al mes de agosto de 2015, se obtiene un excedente 123% del exigido por la Ley Nº 20.698 al año 2025, y que si se consideran los aprobados y en proceso de calificación ambiental, el excedente se eleva al 210% de tal modo que existen proyectos suficientes para suplir con creces la meta establecida. A la fecha existen 43 proyectos de ERNC aprobados para la II Región, sin que ninguno se ubique dentro del área de reserva para proyectos eólicos invocada por el Fisco.

8.- Informe del Ministerio de Bienes Nacionales, que indica que 43 proyectos aprobados relativos a concesiones para la ejecución de proyectos de energías renovables no convencionales en la Región de Antofagasta, sin que ninguno se emplace dentro del áera de reserva para proyectos de Taltal.

9.- Sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional el 2 de diciembre de 1996 en las causas Rol N° 245 y N° 246, en cuyos vistos se indica, lo siguiente: "el único procedimiento permitido por la institucionalidad chilena, para privar del dominio es la ley, general o especial, que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional calificada por la misma ley; sin perjuicio de establecerse claramente la imposibilidad de afectar la esencia del derecho.

“Indican los requirentes que el artículo 19, N° 24, de la Constitución, permite a la ley, y sólo a la ley, establecer las limitaciones y obligaciones que deriven de la función social de la propiedad, la que comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad pública y la conservación del patrimonio ambiental, y garantiza, además que "Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de una ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional."

“Que, de acuerdo al artículo 19, N° 24, de la Constitución Política, las limitaciones y obligaciones al dominio deben ser impuestas por ley y derivan de la función social que tiene que cumplir la propiedad, y como bien lo ha dicho este Tribunal, en sentencia Rol N° 146, de 21 de abril de 1992, no pueden afectar la esencia del derecho, de acuerdo al artículo 19, N° 26, de la Constitución Política de 1980."

A su vez, se acompañaron diversas sentencias de tribunales ordinarios que confirman el criterio uniforme en cuanto separar los requisitos de existencia con los de ejercicio, de tal modo que incluso en áreas de protección por conservación graficadas en planos reguladores es posible constituir servidumbres mineras obteniéndose los permisos de las autoridades competentes, lo cual obligaba a los jueces de alzada a explicar mínimamente porque niegan la constitución de servidumbres mineras que quedan comprendidas en un "área de reserva" establecida por decisión de autoridad Administrativa aprobada por Decreto Exento, y en la que además no se ejecuta ni existe proyecto alguno en desarrollo que pueda estimarse afectado por ellas. En suma, la decisión adoptada aparece así antojadiza y no viene sustentada en las mínimas consideraciones exigidas para revestirla de cierta plausibilidad. Por consiguiente, estaban obligados a hacerse cargo y razonar por qué no consideraron dichas probanzas, apartándose absolutamente de los criterios uniformes que la doctrina y la jurisprudencia han asentado sobre el derecho del concesionario minero a constituir servidumbres, resolviendo, en contrario, que se le puede impedir del todo en su ejercicio a partir de la prohibición que surge de un "área de reserva" creada por la autoridad Administrativa, sin base legal.

Lo anterior, considerando que en primera instancia, en forma adicional a la abundante prueba rendida, se acompañó un informe en derecho del profesor Alejandro Vergara Blanco, referido a la eventual superposición de una servidumbre minera en terrenos fiscales calificados como área de reserva por el Ministerio de Bienes Nacionales para el desarrollo de ERNC, negando los efectos de esta última, por su alcance y naturaleza, sin que exista impedimento para constituir las servidumbres demandadas. En el citado informe se concluye, lo siguiente: “…la expresa protección Constitucional de los títulos mineros, y el reconocimiento al mismo nivel normativo de la carga que deben soportar los predios superficiales, impiden jurídicamente el establecimiento de limitaciones al margen de los términos establecidos, so pena de incurrir en actos contrarios al principio de juricidad es decir una vulneración directa y explícita a los arts. 6 y 7 de la Constitución Política", de tal modo que la declaración de determinada zona como área reservada no representa un límite a la constitución de servidumbres mineras.

"En efecto, lo que se pretende es amparar al margen del sistema jurídico una eventual futura situación jurídica, en razón que ni siquiera existe, jurídicamente hablando, el concepto de área reservada, con lo cual se pretende privilegiar a la Administración del Estado, con un trato diverso que al resto de los propietarios de terrenos, los cuales deben forzosamente soportar la servidumbre, sin posibilidad de oponerse, sino en los casos que señala la ley".

Sostiene que como se infiere de los antecedentes referidos, si los jueces de segundo grado hubieren ajustado su decisión al mérito del proceso, habrían arribado a las siguientes conclusiones:

a)Que el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política reconoce que la propiedad obliga y, por ende, que debe cumplir con la función social, la que comprende, entre otros fines, los intereses generales de la Nación, la salubridad pública y la conservación del patrimonio ambiental. Sin embargo, la función social debe ser establecida -en cuanto a los límites y obligaciones que se derivan para el dueño- por ley, la que debe cumplir una serie de requisitos. Además, que en este caso no existe ley que autorice la creación del "área de reserva", como lo exige la Carta Fundamental, por lo que la creada por la autoridad Administrativa, y en base a la cual se niega la constitución de las servidumbres mineras, carece de soporte legal.

b)Que los argumentos del Fisco de Chile son contradictorios porque sostiene que el "área de reserva" en donde se emplaza la servidumbre solicitada corresponde a un área destinada a la ejecución de proyectos de energías renovables no convencionales (ERNC), motivo por el cual no se puede ejecutar ningún tipo de obras. Sin embargo, suscribió un contrato de servidumbre con Transmisora Eléctrica del Norte S.A, en abril de 2015, esto es, otorga servidumbres precisamente en el "área de reserva" y para un fin absolutamente distinto al que sostiene en el presente juicio.

c)Tampoco se efectúa consideración para explicar por qué niegan la constitución de las servidumbres si no existen antecedentes comprobables que acrediten que se superponen en el área a algún proyecto en curso, que no los hay, por lo que se trata de una negativa en abstracto o teórica, sin referencia a un emprendimiento concreto e identificado. De la prueba que así lo acredita el tribunal de alzada no se hace cargo.

d)El Fisco de Chile incorporó una nueva defensa o excepción para fundar su oposición a la demanda, pues no formaba parte de la discusión, lo referido a la función social como una circunstancia limitante de la propiedad, sin rendir prueba al respecto.

e)Agrava la circunstancia que solo consideraron la prueba rendida por el Fisco de Chile, e incluso ante su insuficiencia la reforzaron no mediante presunciones sino a través de exenciones probatorias -como el hecho público y notorio-, configurándose la causal de nulidad invocada.

La tercera causal es la de haber sido la sentencia pronunciada por un tribunal incompetente, según lo dispuesto en el artículo 768 número 1 del Código de Procedimiento Civil, en relación a los artículos 160, 170 Nº 6 y 208 del mismo texto, Nº s 10 y 11 del Auto Acordado sobre la forma de las sentencias de la Corte Suprema, artículo 111 del Código Orgánico de Tribunales en concordancia con los artículos 4,6,18,19, 21 a 24 del “Código de Procedimiento Civil” (sic). Indica que la competencia del tribunal está entregada por las alegaciones formuladas por las partes en sus escritos principales, motivo por el cual reitera el hecho que el demandado, durante el curso del juicio hasta el pronunciamiento de la sentencia, no se refirió a la " función social" como un elemento determinante para solicitar el rechazo de la demanda. El análisis detallado de los antecedentes del expediente determina fácilmente la inexistencia del punto controvertido, dado que el demandado incorporó un hecho nuevo al momento de interponer la apelación, que fue considerado y valorado por la Corte de Apelación, aun cuando no estaba llamada a pronunciarse sobre dicha materia.

La incorporación de un hecho nuevo por uno de los recurrentes, sin permitir el debate ni la aportación de los medios de prueba en segunda instancia que acredite su efectividad, provoca una situación de indefensión respecto al demandante, vulnerando las disposiciones contenidas en el artículo 19 número 3 de la Carta Fundamental y los artículos 160 y 208 del Código de Procedimiento Civil, que son claros al respecto.

La sentencia otorga derechos a favor de terceros que no fueron parte en el juicio, los que, conforme lo dispone el artículo 122 del Código de Minería en relación al artículo 3 inciso segundo del Código Civil, debieron ser ejercidos y resueltos, en cuerda separada, atendido que los fallos sólo pueden referirse a quienes tienen la calidad de parte, y por tanto, omitir toda referencia al Parque Eólico Taltal S.A. y Transmisora Eléctrica del Norte S.A., como a otros terceros.

En virtud de lo expuesto, queda de manifiesto que tenía vedado pronunciarse respecto a quienes no son parte del juicio, dado que carecía de competencia para conocer de dicho asunto.

El primero alude a las materias respecto de las cuales el tribunal es competente, cumpliendo una triple misión procesal: determinar hasta donde abarca, que comprende y hasta donde llega la competencia del tribunal que conoce un proceso, todo en función del principio de economía procesal. A dicho respecto, si bien se permite al juez abocarse al conocimiento de asuntos independientes o accesorios a la cuestión principal, queda delimitada por la pretensión principal y las defensas formalizadas en primera instancia, sin perjuicio de otras materias que por excepción pueda conocer, por cuanto el tribunal sólo puede conocer el conflicto ya formalizado.

A su vez, el segundo alude a la competencia específica de una Corte, conociendo de un recurso de apelación, señalando que debe siempre tratarse de cuestiones ventiladas en primera instancia, esto es, regula el denominado "primer grado de competencia", en cuya virtud sólo puede pronunciarse sobre las cuestiones de hecho y derecho que se hubieren discutido y resuelto en la sentencia de primera instancia y respecto de las cuales el apelante hubiera formulado peticiones concretas al deducir su recurso, por cuanto constituyen el mérito del proceso acorde al cual debe decidirse la controversia.

En consecuencia, la sentencia recurrida también incurre en el vicio del número 1 del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, pues fue dictada por jueces que carecían de competencia para conocer los argumentos vertidos por el demandado en su apelación, pues no fueron esgrimidos a lo largo del juicio.

Respecto de la última causal, sostiene que se dictó el fallo impugnado con omisión de un trámite o diligencia declarados esenciales por la ley o cualquier otro requisito por cuyo defecto las leyes prevengan expresamente que hay nulidad, en concordancia con los artículos 159 y 800 del Código de Procedimiento Civil. Explica que los sentenciadores de alzada concluyeron que los predios solicitados en servidumbre cumplen una función social establecida en la Constitución Política de la República, arribando a dicha decisión sobre la base de presunciones graves, precisas y concordantes y cuyo fundamento está dado por el contenido de los oficios que indica, que se incorporaron al proceso a través de una medida para mejor resolver, incurriendo en el vicio que acusa en tres aspectos: i) se decretó dicha medida como consecuencia de una facultad de corrección, sin cumplir con los requisitos legales ni existir justificación alguna, porque las medidas de que se trata sólo tienen por objeto que los jueces obtengan convicción para resolver del asunto debatido sobre la base de las demás probanzas rendidas y cumpliendo los requisitos del artículo 159 del Código de Procedimiento Civil; sin embargo, la resolución de 13 de agosto del 2015 es confusa y nula, porque se pretendió salvar un vicio no obstante que la facultad oficiosa sólo puede ser ejercida durante la tramitación del juicio y no una vez citada las partes a oír sentencia, y menos, como ocurrió en la especie, para favorecer a unos de los litigantes, perjudicando al otro, pues “el oficio” incorporado fue solicitado por el Fisco para acreditar su defensa, quien omitió su diligenciamiento durante la primera instancia, no obstante emanar de un servicio público, sin tampoco solicitar al tribunal de alzada su incorporación; ii) contradice la prueba rendida en el proceso y vulnera la carga probatoria del demandado, desde que el peritaje técnico declaró que las servidumbres no afectan la ruta 5 ni la construcción del Parque Eólico Taltal, sin hacer alusión a ninguna superposición de caminos, líneas férreas, instalaciones o derechos de terceros, lo cual se ratificó en el fallo de primera instancia que declaró expresamente la inexistencia de superposición, acreditando su parte que no existe área de reserva, oponible y vigente, que impida la constitución de servidumbre minera y que el demandado celebró paralelamente un contrato de servidumbre con un tercero, con un fin distinto del previsto para el área de reserva, sin existir derechos diversos que los otorgados al Parque Eólico Tatal, respecto de los cuales no existe superposición y no existe fundamento para mantener vigente el área de reserva, desde que la ley reguladora de las ERNC estableció objetivos ya cumplidos, sin perjuicio que en la II Región existe una gran cantidad de proyectos, sin que ninguno se emplace en área de reserva y iii) Otorgó pleno valor probatorio a documentos incorporados oficiosamente y emanados de una de las partes, impidiendo rendir prueba en contrario y, por consiguiente, dejando al actor en la indefensión, puesto que los documentos no se tuvieron por acompañados bajo el apercibimiento del artículo 346 Nº 3 del Código de Procedimiento Civil, como en derecho correspondía.

Concluye que si los sentenciadores se hubieren adscrito al mérito de la controversia, debieron haber concluido que dado el alcance de su competencia, limitada a lo discutido en primera instancia, no tenían facultades para pronunciarse respecto de las materias invocadas por el demandado, y así lo declarado es nulo. El vicio, desde ya, influye en lo dispositivo de la sentencia, pues si se hubiese basado únicamente en los argumentos esgrimidos, el recurso de apelación habría sido declarado inadmisible y mantenido lo resuelto.

Solicita, en definitiva, se acoja el recurso e invalidándose la sentencia, según sea la causal que se estime configurada, se determine el estado en que quede el proceso remitiendo la causa al tribunal correspondiente; o, en su defecto, dictando la correspondiente de reemplazo que confirme la de primera instancia, con costas;

2° Que la causal de casación en la forma a que se refiere el número 4 del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil puede concretarse: a) cuando la sentencia otorga más de lo pedido, que es propio de la ultra petita, y b) cuando se extiende a puntos no sometidos a la decisión del tribunal, hipótesis que se denomina extra petita. Y esta Corte ha indicado de manera uniforme que se configura dicho vicio cuando la sentencia, apartándose de los términos en que las partes situaron la controversia a través de sus respectivas acciones o excepciones, altera el contenido de éstas cambiando su objeto o modificando su causa de pedir; regla que debe relacionarse con lo previsto en el artículo 160 del citado código, que ordena que las sentencias deben pronunciarse conforme al mérito del proceso y no podrán extenderse a puntos que no hayan sido sometidos expresamente a juicio por las partes, salvo en cuanto las leyes manden o permitan a los tribunales proceder de oficio;

3° Que del examen de las piezas principales del pleito, se advierte, en lo que interesa, lo siguiente:

-La sociedad demandante solicitó se constituyera a favor de las concesiones mineras que individualiza, respecto del predio superficial de mayor extensión de propiedad del Fisco de Chile que indica, las servidumbres mineras a que se refieren los números 1, 2 y 3 del artículo 120 del Código de Minería, y se regulara la indemnización que deberá pagar.

-El demandado solicitó su rechazo porque varios de los polígonos indicados en la demanda se sobreponen en parte a las siguientes rutas: B-860, 5, B-81, B-881, B-885, B-875 y a la línea férrea; al área de reserva de energías renovables no convencionales, aprobada por Decreto Exento N° 338, de 2010, del Ministerio de Bienes Nacionales; a servidumbres constituidas por Parque Eólico Taltal S.A. y Transmisora Eléctrica del Norte S.A.; y a una destinación a Carabineros de Chile, Tenencia de carreteras de la Ruta 5 otorgada por Resolución Exenta N° 22, de 30 de abril de 1981; circunstancias que implica que los respectivos predios no pueden ser afectados con las servidumbres demandadas, debiendo ser excluidas aquellas zonas o partes que los afectan. Sin perjuicio de lo anterior, solicitó que se emplazara a los terceros que tienen interés en los terrenos singularizados con títulos anteriores al exhibido por la actora, a fin de cumplir la exigencia prevista en el artículo 122 del Código de Minería; que se determine que no existen concesiones de terceros a quienes la petición pueda afectar; y que tampoco se afecte el plano regulador de la comuna de Taltal ni instrumentos de planificación territorial, y

-El demandado en su recurso de apelación, en primer lugar, cuestionó que el análisis se haya centrado desde el punto de vista del derecho de propiedad del concesionario minero y del ejercicio de la actividad económica, sin considerar que el Estado como dueño puede ejercer todos los atributos del dominio: uso, goce y disposición, citando, al efecto, lo que disponen los artículo 55 y 56 del Decreto Ley N° 1939, en cuanto autoriza la destinación de uno o más bienes a la institución que los solicita para que lo emplee en sus fines propios. En segundo lugar, aludió a lo que previene el artículo 19 número 24 de la Carta Fundamental, que destaca la limitación al ejercicio del derecho de propiedad que impone la “función social”, siendo una de sus expresiones “los intereses generales de la Nación”, aplicable al caso de autos, porque los predios respecto de los cuales se solicita la constitución de servidumbres son útiles o necesarios para la ejecución de proyectos de desarrollo energético. Y, por último, que el grave déficit de energía que presenta el país, hecho público y notorio, ha obligado al Estado a realizar esfuerzos para diversificar la matriz energética, dando especial énfasis a las energías eólica y solar. Por último, hizo presente que las alegaciones y documentos acompañados por Parque Eólico Taltal S.A., que intentó hacerse parte, dan cuenta de lo señalado, lo que, además, se encuentra ratificado con un oficio de la Secretaría Regional Ministerial de Bienes Nacionales de la II Región, que si bien fue recibido extemporáneamente, no puede ser ignorado;

4° Que la lectura de la sentencia impugnada permite advertir que se revocó la de primera instancia, desestimándose la demanda, por los siguientes razonamientos: que si bien la Constitución Política consagra el derecho de propiedad, entrega a la ley el modo de adquirir, usar, gozar y disponer, y establece limitaciones en el ejercicio de sus facultades y obligaciones que derivan de su función social -que comprende los intereses generales de la nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental-, de lo que se desprende que al igual que el dueño del terreno debe respetar la normativa minera en cuanto le impone restricciones en el ejercicio de su derecho de propiedad, el concesionario minero está obligado a ejercer sus derechos respetando las limitaciones impuestas en la legislación minera y las referidas al inmueble superficial que se afectará por dicho ejercicio; que el Tribunal Constitucional en sentencia de 2 de diciembre de 1996, dictada en causa Rol N° 245, indicó: “25° Que, la función social de la propiedad significa que ésta tiene un valor individual y social por lo que debe estar al servicio de la persona y la sociedad. La Constitución alemana dice: “la propiedad obliga”, para hacer notar que el dominio además de conferir derechos, impone deberes y responsabilidades a su titular. Estos deberes y responsabilidades del propietario que armonizan los intereses del dueño y de la sociedad puede decirse que constituyen la función social de la propiedad; 26° Que, el constituyente chileno no ha definido el concepto de función social y solamente ha señalado cuáles son sus elementos. Así, estableció en la Constitución de 1980 “Esta comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental” (artículo 19, N° 24, inciso segundo); 27° Que, la consagración de la función social en la Constitución de 1980 tiene sus antecedentes en la Constitución de 1925 reformada el año 1970 y en la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, especialmente en la Sesión N° 149. Además, en el Memorándum de 16 de agosto de 1978 dirigido por la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución al Presidente de la República, se dice que “La función social es inherente al derecho de propiedad y está implícita en él. Supone que el derecho debe ser ejercido de acuerdo con el fin que le es propio y en armonía con los intereses colectivos”. Respecto de las limitaciones al dominio dice que “constituyen la expresión jurídica de los deberes anexos al dominio que la doctrina señala como consecuencia de su carácter social. Es, entonces, la función social de la propiedad la que justifica las limitaciones y obligaciones que el legislador debe imponer.”; que como la función social de la propiedad es una limitante en el ejercicio de las facultades de dominio para el dueño del terreno y para los que tienen o pretenden ejercer algunas de estas facultades por separado, se debe considerar que las partes no han controvertido el hecho que el predio superficial es de propiedad fiscal y la existencia de un área de reserva territorial destinada a la ejecución de proyectos de generación de energía renovable no convencional, sino que su capacidad de sobreponerse a los derechos de servidumbre para las propiedades mineras; que el Decreto Ley N° 1939 entrega las facultades de adquisición, administración y disposición de los bienes del Estado al Presidente de la República, al Ministerio de Tierras y Colonización, actual Bienes Nacionales, estableciendo que los bienes fiscales pueden ser objeto de destinaciones, concesiones de uso, afectaciones y arrendamientos, y que por las destinaciones se asigna, por el Ministerio, uno o más bienes del Estado a las entidades que conforman la Administración, al Poder Judicial, a servicios dependientes del Congreso Nacional y a la Contraloría de la República, con el objeto de emplearlos exclusivamente en el cumplimiento de sus fines propios; que los antecedentes probatorios acompañados constituyen presunciones judiciales, que por ser graves, precisos y concordantes, de conformidad a lo dispuesto por el artículo 1712 del Código Civil, se establece que los terrenos de propiedad fiscal en los que el actor pretende constituir las servidumbres mineras se encuentran ubicados en un área destinada por el Ministerio de Bienes Nacionales al desarrollo de proyecto de energía no convencionales, encontrándose en fase de instalación el Parque Eólico Taltal y en estudio dos licitaciones para el desarrollo de ese tipo de proyectos, a lo que se une la servidumbre eléctrica constituida a favor de un tercero, además del terreno destinado a Carabineros para la Tenencia de Carreteras y la existencia de, a lo menos, cinco rutas camineras, sin perjuicio que los daños que causarán en el terreno las faenas mineras hará imposible su uso posterior para los fines que pretende dicho ministerio; que son hechos públicos y notorios la falta de energía en el país y la política estatal de desarrollo de energías denominadas limpias o no convencionales, por lo que la propiedad fiscal que se pretende abarcar constituye un área de reserva destinada a esta finalidad por el Ministerio de Bienes Nacionales; que lo anterior permite concluir que por estar dichos terrenos destinados al bienestar y beneficio de toda la comunidad nacional, dicho terreno cumple la función social que la Constitución Política de la República estatuye como limitante al ejercicio de los atributos del derecho de propiedad, por tratarse de intereses generales de la Nación; y que, sin perjuicio de lo anterior, se debe tener presente que el artículo 120 del Código de Minería dispone que desde la constitución de la concesión los predios superficiales están sujetos a los gravámenes y finalidades que indica y que la existencia de la destinación en el terreno pretendido a reserva para el desarrollo de energías no convencionales, desde la perspectiva del interés general de la Nación, las impediría, pudiendo hacer ilusorio dicho gravamen, por lo cual es posible colegir que una servidumbre en tales condiciones carecería de causa;

5° Que, en esas condiciones, se debe concluir que no se configura la causal de nulidad formal que se analiza, la que, en definitiva, vela por el respeto del principio de congruencia, cuya finalidad es vincular la pretensión, la oposición, la prueba, la sentencia y los recursos y, al mismo tiempo, preservar la conformidad que debe concurrir entre todos los actos del procedimiento que componen el proceso; por lo que una sentencia deviene en incongruente cuando en su parte resolutiva otorga más de lo pedido por el demandante o no concede lo solicitado, excediendo la oposición del demandado o, lo que es lo mismo, cuando no resuelve los puntos objetos de la litis o se extiende a aquellos que no fueron sometidos a la decisión del tribunal, lo que no ocurre en la especie, en la medida que los sentenciadores del fondo rechazaron la demanda al acoger la postura asumida por el demandado y en base a la prueba rendida por las partes, no objetada;

6° Que la causal de nulidad formal consagrada en el número 5 del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, en relación a lo que dispone el número 4 del artículo 170 del mismo cuerpo legal, se configura cuando la sentencia se ha pronunciado sin contener las consideraciones de hecho o de derecho que le sirven de fundamento; disposición que debe entenderse complementada con lo que estatuyen los números 5°, 6°, 7° y 8° del Auto Acordado de esta Corte sobre la forma de las sentencias de 30 de septiembre de 1920, esto es, cuando carece de los fundamentos fácticos y jurídicos que deben servir de sustento a la decisión que adopta el sentenciador, y también cuando los que contiene son discordantes, incompatibles entre sí, de manera que se anulan, pero no cuando no se ajustan a la tesis que sustenta el recurrente ni aun cuando son equivocados.

Sobre dicho punto, la doctrina expresa que la necesidad de motivación de las sentencias permite el control de la actividad jurisdiccional por parte de la opinión pública, cumpliendo así con el requisito de publicidad; logra el convencimiento de las partes, eliminando la sensación de arbitrariedad y estableciendo su razonabilidad, al conocer el por qué concreto de la resolución; permite la efectividad de los recursos; y pone de manifiesto la vinculación del juez a la ley. (Mosquera Ruiz, Mario y Maturana Miquel, Cristian, Los Recursos Procesales, Editorial Jurídica de Chile, año 2010, p. 253);

7° Que el recurrente, en síntesis, funda la causal que se analiza en la circunstancia que la sentencia impugnada no analizó las probanzas que indica de manera pormenorizada, las que, en su concepto, permiten concluir que no es efectivo que el Fisco de Chile haya reservado para un fin específico y excluyente un área del predio en el que pretende se constituyan las servidumbres mineras, esto es, su sustento está dado por la ausencia de consideraciones fácticas en relación a la prueba que indica. Sin embargo, como aquellas signadas con los números 3.- a 6.- no pueden ser consideradas como medios de prueba propiamente tal, no obstante su valor académico por la experiencia y sapiencia de sus autores, tampoco las sentencias dictadas tanto por el Tribunal Constitucional como por los tribunales superiores de justicia, que solo pueden servir para ilustrar a los sentenciadores sobre una cuestión de derecho determinada que están llamados a resolver, no ha podido verificarse la causal de que se trata. Y tratándose de los restantes, en la medida que la sentencia contiene las consideraciones de hecho conforme a las cuales se rechazó la demanda, esto es, aquéllas que sirven de fundamento a la decisión, lo que implica concluir que cumple adecuadamente con el requisito que contempla el número 4 del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, la causal que se analiza debe ser rechazada;

8° Que, en lo que concierne al motivo de nulidad consagrado en el número 1 del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, como se sustenta en los mismos presupuestos que fundamentan la primera causal examinada, unido a la circunstancia que su finalidad es velar por el respeto de los factores que determinan la competencia absoluta de un tribunal, a saber, cuantía, materia y fuero, como la relativa, esto es, lo referido al territorio, también corresponde que sea desestimada;

9° Que, en lo que atañe a la última causal de nulidad formal invocada, se debe tener presente que la norma que la consagra, en el presente caso, debe relacionarse con lo que dispone el número 2 del artículo 800 del Código de Procedimiento Civil, que indica que son trámites o diligencias esenciales en la segunda instancia de los juicios de mayor o menor cuantía y en los juicios especiales, la agregación de los instrumentos presentados oportunamente por las partes, con citación o bajo el apercibimiento legal que corresponda respecto de aquélla contra la cual se presentan. Y como los documentos a los que el recurrente refiere fueron acompañados con citación, según consta a fojas 646, por lo que tuvo la oportunidad de objetarlos u observarlos, lo que hizo, pero extemporáneamente, se debe concluir que no se configuró dicha causal;

10° Que, atendido lo expuesto, se rechaza el recurso de casación en la forma interpuesto por la parte demandante;

II. En relación al recurso de casación en el fondo.

11° Que el recurrente, en forma previa, hace una relación sucinta del contenido de la sentencia impugnada; también se refiere a los hechos, para lo que se remite a lo señalado al deducir el recurso de casación en la forma; y luego alude al Proyecto Tórtolas, indicando que consta de estacas salitreras centenarias, además de otras concesiones mineras de explotación, constituidas recientemente, en las que se han desarrollado labores mineras desde el año 2013, y que se trata de un proyecto que ha comprobado la existencia de enormes reservas de yodo y nitratos, que tiene todo preparado para, en el corto plazo, comenzar su explotación. Asimismo, especifica los trabajos mineros realizados para determinar la existencia de sustancias minerales en la zona abarcada por las servidumbres mineras solicitadas, afirmando que el proyecto tiene auspiciosas perspectivas futuras, ya que cuenta con una cantidad inmensa de caliche, que permitirá obtener nitrato, sulfato y yodo. En este sentido, expresa que existe un antecedente que habla de manera indesmentible sobre las extraordinarias reservas del Proyecto Tórtolas, pues dentro del contexto de la campaña de sondajes se contrataron los servicios del reconocido experto nacional nombre reservado, a través de su empresa Asesorías Samotracia Limitada, quien en conjunto con la empresa RRM estimaron el volumen de recursos del proyecto, modelo que se encuentra en etapa de auditoría por parte de la reconocida empresa Golder Associates. Dichos expertos consideran que hay recursos suficientes para, al menos, diez años de producción, además de otros inferidos por diez años, de manera que el proyecto tendrá no menos de veinte años. Asimismo, de conformidad los mencionados analistas, es altamente viable y tendría un valor futuro aproximado del orden de doscientos millones de dólares. Concluye indicando que en el proyecto se han invertido, a la fecha, aproximadamente quince millones de dólares, en catar, cavar, explorar, investigar y hacer sondajes.

En lo que concierne a los errores de derecho que imputa a la sentencia que impugna, el primer grupo dice relación con la ponderación, valoración y procedencia de los medios probatorios invocados, porque en la sentencia impugnada se señaló que "son hechos públicos y notorios, la falta de energía en el país y la política estatal en materia de energía de desarrollo de energías denominadas limpias o no convencionales, por lo que la propiedad fiscal que se pretende abarcar constituye un área de reserva destinada a una finalidad determinada por la Administración del Estado para el cumplimiento de los objetivos propios del desarrollo en beneficio de todo el país, ajustándose a lo dispuesto en el DL 1939 ". Idea que no es correcta. En efecto, el primer convenio marco, celebrado el 17 de febrero de 2010, estableció una zona de reserva en la comuna de Taltal en la cual podían desarrollarse, única y exclusivamente, proyectos eólicos; contexto conforme al cual ese año se realizó una licitación pública para una concesión de uso onerosa que fue otorgada a Parque Eólico Taltal S.A. El convenio marco tenía una duración de tres años, y lo único que se hizo fue dicho proyecto eólico, por lo que se celebró otro convenio el 11 de julio de 2013, aprobado por Decreto Exento 1006, que reprodujo la misma zona de reserva para proyectos energéticos en la comuna de Taltal. Pues bien, en los cinco años y medio de vigencia sólo se ha efectuado un llamado a licitación: el del Parque Eólico Taltal S.A., que se llevó a cabo en diciembre de 2010, por lo tanto, hace cuatro años y medio que no se efectúa ningún llamado a licitación, menos aún, se otorga concesión para el desarrollo de ese tipo de proyectos en el área de reserva para proyectos eólicos en la comuna de Taltal, por ende, no se ha utilizado ni uno solo de los "diversos instrumentos de gestión que contempla la normativa legal que regula la administración y disposición de los bienes fiscales", como declaraba la cláusula séptima del mencionado convenio.

Por ende, no existe ningún hecho público ni notorio en orden a que exista una real política estatal consistente en que se desarrollen proyectos energéticos distintos al que construyó el Parque Eólico Taltal S.A. (no abarcado por las servidumbres que se piden en este juicio) en el área de reserva. No se observa política estatal como la que invocó la sentencia para privar a esta parte de su derecho de propiedad.

Agrega que además del área de reserva ubicada para proyectos eólicos en Taltal, en otros convenios o adendas a los mismos se fueron estableciendo otras áreas de reserva distintas, para el desarrollo de proyectos de energías renovables no convencionales. Por ejemplo, en el convenio aprobado por el Decreto Exento 1006 se estableció una zona para proyectos de energía solar, denominada Zona Crucero. En estas otras áreas de reserva se han desarrollado algunos, pues, según la página web del Ministerio de Bienes Nacionales el año pasado se anunció la aprobación de concesiones para la ejecución de cuarenta y tres proyectos de energías renovables no convencionales, ninguno de los cuales se encuentra dentro del área de reserva en que se emplaza el proyecto Tórtolas. De esos proyectos, sólo hay tres eólicos ubicados en la comuna de Calama, el resto son de energía solar. Entonces, la supuesta prioridad, urgencia por la energía eólica, que permite limitar de manera brutal el derecho de propiedad, se ha ido desvaneciendo con el paso del tiempo. La realidad, los propios actos del Fisco, demuestran que esta área de reserva para proyectos de energía eólica en la comuna de Taltal no es ninguna prioridad para el desarrollo de nuevos proyectos de ERNC.

Así las cosas, la sentencia comete un grave error de calificación jurídica de la prueba, por cuanto le atribuye el carácter de presunción judicial en los términos del artículo 1712 del Código Civil a una política estatal que no existe. Lo anterior, implica un error en la valoración de la prueba que llevó a limitar de manera absoluta el derecho de propiedad de la demandante, bajo el pretexto de una supuesta función social del predio sirviente en virtud de una política estatal que no es tal.

Afirma, entonces, que se infringieron los siguientes artículos: 69, 207, 255, 341, 343, 346 y 348 del Código de Procedimiento Civil, en relación a los artículos 1699, 1700, 1702 y 1706 del Código Civil y 477 del Código de Procedimiento Penal. En lo relativo a los artículos 341, 343, 346 y 348 del Código de Procedimiento Civil, porque se consideró como prueba válida los oficios emanados de la Seremi de Bienes Nacionales y del Servicios Nacional de Geología y Minería, otorgándoles valor de presunciones y se omitió referencia a la prueba rendida, en especial, la escritura de 1 de abril del 2015, mediante la cual el Fisco de Chile convino con la empresa "Transmisora Eléctrica del Norte S.A." una servidumbre sobre, entre otros, el predio fiscal calificado como "Área de Reserva para Energías Renovables No Convencionales", ignorando el valor probatorio que permitía dar por establecido la existencia de una superposición para un fin diverso del alegado por el Fisco, suficiente para confirmar la sentencia de primer grado; porque con dicho instrumento se desvirtúa que la presunta área de reserva tenga un fin exclusivo determinado, máxime cuando deriva de un acto propio. La regulación sobre el valor probatorio de ese medio de prueba se encuentra en los artículos 341, 343 y 346 del Código de Procedimiento Civil, en relación a los artículos 1700, 1702 y 1706 del Código Civil, pues respecto de sus otorgantes, específicamente el Fisco de Chile, el instrumento público hace plena fe del hecho de haberse otorgado, en cuanto a la fecha de su otorgamiento, como también goza del mismo valor probatorio en respecto de haberse efectuado las declaraciones que consigna, hecho este último que se ve confirmado por lo señalado en el artículo 477 del Código de Procedimiento Penal y lo dispuesto en el artículo 428 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto dispone que entre dos o más pruebas contradictorias, y a falta de ley que resuelva el conflicto, se preferirá la que crea más conforme con la verdad.

Agrega que de los nueve hechos consignados en el considerando octavo, al menos siete carecen de todo respaldo, y que lo cierto es que el área de reserva se extiende a 287.393 hectáreas; no existe ningún llamado a licitación ni superposición con la ruta 5 ni otro camino; que se trata de terrenos abiertos y alejados de todo emplazamiento; y que no se acreditó los megawats que se podrían generar. Agrava lo expuesto la circunstancia que el oficio del Ministerio de Bienes Nacionales da cuenta de una alegación del Fisco no acreditada por quien asumió su defensa.

A este respecto, los sentenciadores debieron considerar las declaraciones del perito en cuanto a la ausencia de sobre posiciones, máxime cuando su informe no fue objetado por el Fisco, como del notario autorizante acerca de que los hechos propios producen plena fe por cuanto se refieren a actos realizados por aquél; valor probatorio que también debió ser estimado al tratarse de hechos percibidos por sus sentidos, como también los hechos que no son suyos ni los percibió él mismo, pero que fueron comprobados por los medios que la ley le franquea. Y, por otro lado, en relación a las partes, debieron discurrir sobre el valor probatorio de las declaraciones dispositivas y las meramente enunciativas. Las primeras, a decir de Pothier, correspondientes a las que las partes han tenido en mira y que han constituido el objeto del acto, y que no pueden desconocer sin destruirlo o a lo menos desnaturalizarlo, es decir, la servidumbre convencional para el traslado de energía térmica, atravesando el área de reserva destinada primitivamente sólo a ERNC. Las segundas, que si bien constituyen elementos accidentales del acto jurídico que el instrumento tenía por objeto acreditar y que, por lo tanto, podían ser suprimidas sin que se modificara la sustancia de dicho acto, no fueron alteradas, dado que el Fisco no impugnó dicho instrumento.

De este modo, lo dispuesto en el artículo 1706 del Código Civil constituye una norma reguladora de la prueba, máxime cuando no se desvirtuó la presunción de veracidad de que gozan las declaraciones dispositivas contenidas en la escritura, con otro medio de prueba, debiendo haberse dado por acreditados todos los hechos que constan. Por último, señala que el inciso segundo del artículo 1700 del referido código, extiende el valor de plena prueba a las declaraciones realizadas por las partes, siempre que dicho valor se alegue en su contra, lo que ocurrió. Es decir, para destruirla no bastaba cualquier probanza, sino una completa, más aún, cuando las declaraciones del Fisco debían ser consideradas como una confesión extrajudicial, según el artículo 398 del de Procedimiento Civil. Y, por consiguiente, la actuación oficiosa terminó favoreciendo a la parte negligente, valorándose desequilibradamente la prueba, afectando la imparcialidad e independencia, máxime cuando debió aplicarse lo dispuesto en el artículo 428 del Código de Procedimiento Civil que exige efectuar un análisis comparativo de la prueba rendida.

Añade que también se incurrió en infracción a las normas reguladoras de la prueba en relación a la ausencia de prueba respecto de los hechos esenciales de la controversia y la prueba de presunciones, a saber, del artículo 341 del Código de Procedimiento Civil en relación a los artículos 207, 426 y 427 del mismo texto y artículos 47 y 1698 del Código Civil, porque no existe prueba respecto de la naturaleza, espacio físico, alcance y vigencia del área de reserva invocada por el Fisco y dada por establecida en la sentencia, sin que pueda salvarse por un instrumento administrativo correspondiente a un simple ordinario acompañado en alzada e incorporado oficiosamente. A este respecto, el artículo 1698 del Código Civil señala que "incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega éstas o aquéllas", de lo que se colige que cada parte debe probar los presupuestos de hecho que sirven de base a sus pretensiones y con pruebas idóneas. No obstante, en el considerando octavo de la sentencia se expresa: "Que los antecedentes probatorios anteriores constituyen antecedentes graves, precisos y concordantes, que configuran, en consecuencia, presunciones judiciales en los términos que exige el artículo 1712 del Código Civil, con relación al artículo 426 del Código de Procedimiento Civil, y que permiten establecer que los terrenos de propiedad fiscal en los que la demandante pretende la constitución de la servidumbre minera en cuestión, están ubicados en un área destinada por el Ministerio de Bienes Nacionales conjunta o separadamente con el Ministerio de Energía, al desarrollo de proyectos de energía no convencionales, encontrándose actualmente en fase de instalación el Parque Eólico Taltal en parte del terreno pretendido, (…) que los daños que causará la exploración, explotación y demás faenas mineras que generará la servidumbre minera en el terreno pretendido hará imposible su uso posterior para los fines a que se encuentra destinada desde 2010 por el Ministerio respectivo..”.

Indica que dicho razonamiento no se ajusta a la correcta interpretación de las normas señaladas. En primer término, porque a las partes corresponde acreditar los hechos que fundan sus alegaciones, no pudiendo los sentenciadores reemplazar la omisión probatoria mediante presunciones. En segundo término, porque el sistema de apelación revisora implica que en alzada la prueba es limitada, sin que sean admisibles las presunciones, y aun cuando lo fueran, el argumento exige partir de un hecho conocido que, en la especie, no fue probado, máxime cuando no se indica el antecedente en que se funda dicha prueba. La prueba de presunciones está regulada en los artículos 47 y 1712 del Código Civil, como en los artículos 426 y 427 del de Procedimiento Civil, de los que se obtiene que las presunciones judiciales deben ser precisas –referidas a hechos determinados- y concordantes, en suma a la acreditación del hecho que trata de probarse, porque sólo puede constituir un medio para comprobar o demostrar la conclusión obtenida. Y aun considerando que, por regla general, la existencia de las presunciones es una cuestión de hecho, el artículo 47 del Código Civil establece la norma rectora en cuanto a que el hecho base sea cierto, real, y conste en el proceso, de tal modo que al tratarse de una norma rectora, su infracción autoriza el recurso de casación en el fondo. A su vez, porque la prueba de presunciones no puede alterar el peso de la prueba de acuerdo a las reglas generales de distribución, de tal modo que al no poder acreditarse los hechos -y arribarse al mismo resultado- mediante la aplicación del método general de distribución probatoria, las presunciones invocadas vulneraron el onus probandi. No puede ser de otro modo, toda vez que las presunciones, lejos de constituir alteraciones o excepciones a las reglas del onus probandi, son confirmaciones de ellas, y así jamás los sentenciadores pueden trasladar o dispersar la carga probatoria. A su vez, porque son sustantivas las normas que regulan la carga procesal de probar los hechos alegados; constituyen fundamento en la decisión del asunto y no se refieren a la sola forma de presentar o rendir la prueba en el juicio; son normas decisoria litis. También, porque al determinarse la parte sobre quien recae la carga de probar los hechos, inmediatamente queda establecido el destinatario de la consecuente sanción por la falta de prueba: el derecho no puede ser reconocido, por tanto, si no pueden darse por acreditados hechos sin su respectiva prueba, se debe decidir de acuerdo a ese resultado.

Agrega que las presunciones, sean judiciales o legales, deben considerar una estructura - silogismo: a. Un hecho base o indicio, que debe estar probado acorde los demás medios de prueba, sin que pueda coincidir con el hecho que forma parte del presupuesto de la norma jurídica; b. Un hecho presumido, que debe ser afirmado por la parte y constituye el supuesto fáctico de la norma cuya aplicación se pide; c.

Un nexo lógico entre dos hechos, que es precisamente la presunción, que al tratarse de una judicial, el legislador dejó para ser establecido por el juez en cada caso. Y, en la especie, los sentenciadores en base a presunciones judiciales concluyeron que los terrenos en los cuales se pretende constituir servidumbre se superponen a aquel destinado al proyecto "Parque Eólico Taltal", en circunstancias que por otros medios de prueba válidos se estableció, por una parte, que la petición siquiera abarca el área de reserva para proyectos de energías renovables no convencionales, menos que se superpone al área otorgada a dicho proyecto energético. Por lo demás, el Fisco de Chile no ha sostenido tal superposición al referido proyecto, sino sólo al área de reserva -pero sólo en primera instancia-, para tales proyectos, que excede con creces al primero, sin perjuicio de existir procesos en curso no acreditados. Así, no se cumple el silogismo que habilite a los jueces a invocar la presunción antedicha, por lo que se infringieron normas reguladoras de la prueba.

Sostiene que también se incurrió en violación de las normas reguladoras de la prueba en cuanto a los hechos públicos y notorios declarados en la sentencia, a saber, artículo 341 en relación al artículo 170 número 4, artículos 428 y 429, todos del Código de Procedimiento Civil, en relación a los artículos 1702 y 1703 del Código Civil. Expresa que si bien la ley en relación al objeto de la prueba permite no probar determinados hechos por estar exentos de tal obligación, y que pueden presumirse en carácter de notorios o de pública notoriedad y evidentes, tal exención requiere de una autorización normativa con rango legal, por cuanto se trata de una obligación para el sentenciador y correspondiente a una norma reguladora de la prueba, como a su vez, debe tratarse de circunstancias irrefutables, en términos de superponerse a la demás prueba rendida. Pues bien, en la sentencia se señaló en el considerando undécimo, lo siguiente: "Que son hechos públicos y notorios, la falta de energía en el país y la política estatal de desarrollo de energías denominadas limpias o no convencionales, por lo que la propiedad fiscal que se pretende abarcar constituye un área de reserva destinada a esta finalidad por el Ministerio de Bienes Nacionales".

Afirma que el profesor Couture expresa, en relación a los hechos evidentes de la prueba prima facie, es decir, aquella que se puede extraer de los principios prácticos de la vida y de la experiencia, que son circunstancias que generalmente ocurren en el natural desarrollo de las cosas y que de alguna forma se confía en la capacidad de percepción del juez: en sus facultades de percibir las reglas generales de la realidad, en su capacidad de distinguir entre aquellos hechos que ocurren generalmente o no. Por ejemplo, es un hecho evidente que las cosas tienden a caer. En general, los hechos evidentes son aquellos que se pueden describir mediante leyes físicas.

El principio notoria non egent probatione expresa que los hechos notorios no deben probarse, pero tiene exigencias relevantes, tal como lo relata el profesor Piero Calamandrei al exigir que la notoriedad implique que los hechos sean tan generalmente conocidos que su prueba no signifique una mayor convicción del juez. A su vez, que no exista prueba en contrario, acorde reglas generales.

Desde luego el legislador utiliza el término "notorio" en sentidos diferentes -así habla, por ejemplo, de la posesión notoria del estado civil-, pero el que corresponde al "hecho notorio" y eximido de prueba es aquél que tiene la cualidad de ser "evidente y público". A su vez, se trata de hechos antes y fuera del proceso, toda vez que al juez le está prohibido fundar su fallo en conocimientos personales, como esencial derivación del principio de pasividad y la carga probatoria de las partes. Así, sólo pueden ser admitidos como hechos notorios, relevados de prueba, en la medida que se garantice la imparcialidad del juez, y se logra exigiendo más que el simple "conocimiento general del hecho en el tiempo y lugar en que se desarrolla el juicio". La característica esencial del hecho notorio, es su pertenencia a esas nociones y conocimientos que denominamos "cultura", y que tiene que ver con conceptos otorgados por la experiencia y la tradición. Al decir de Calamandrei: pueden ser utilizados sin temor por el juez, porque "el control y la crítica (de este conocimiento) se han llevado ya a cabo fuera del proceso". Por esta razón, lo importante es que la calificación de hecho "notorio" es más una cuestión de hecho que de derecho, ya que se trata, principalmente, de indagar en el acervo cultural de un determinado grupo social. Pero las consecuencias de la constatación tienen que ver con la valoración del hecho que se da por probado. En función de lo anterior, debe siempre respetar el principio a la debida defensa y particularmente la facultad de las partes de probar el hecho contrario, es decir, acreditar por otros medios que el hecho que se supone real por su notoriedad o por su congruencia con las leyes físicas o de la naturaleza, no es tal. Se estaría probando, por ejemplo, un error común o un hecho de ocurrencia extraordinaria.

La doctrina está acorde en que existe notoriedad cuando los hechos son tan generalmente percibidos o divulgados, sin refutación, que una persona razonable y con experiencia puede declararse convencido de ellos, lo que debe hacer el juez, por lo cual no es necesario rendir prueba. Pero, en la especie, no existe respaldo legal a la declaración de los sentenciadores y tampoco citan antecedentes que respalden la afirmación "falta de energía en el país", por cuanto adolece de excesiva amplitud o derechamente de precisión: ¿a qué tipo de energía se refiere? ¿se refiere a la oferta versus la demanda existente? ¿en qué periodo? ¿respecto de quiénes?, porque la verdad es que también es público y notorio que si de energía eléctrica se trata, existen y han existido múltiples proyectos que están en ejecución y/o suspendidos por diversas razones, pero en el norte del país hay gran cantidad de oferta. Y prueba de esta última afirmación es precisamente el contrato de servidumbre a "Transmisora Eléctrica del Norte S.A.", que interconectará los sistemas de transmisión del norte (SING) con los del sur (SIC). A su vez, tampoco es irrefutable "la política estatal de desarrollo de energías denominadas limpias o no convencionales", dado que no distingue entre los diversos tipos de energía y sus efectos para solucionar la falta que también se afirma. Esto es, porque también es público y notorio que en el área de reserva, existente desde 2010 -acorde los antecedentes aportados en la sentencia- y que es del tamaño del país de Escocia, sólo existe un solo proyecto emplazado, sin perjuicio que el desarrollo de la energía eólica no es eficiente en la generación ni menos está conectado a la interconexión antes referida. Así al no cumplir con los requisitos mínimos de validez, esto es, no gozan de existencia empírica, ni de carácter notorio, patente y sabido por todos, siendo controvertidos, los hechos asentados por los sentenciadores vulneran las reglas de regulación probatoria.

En otro capítulo se afirma que la sentencia de segunda instancia incurre en una equivocada aplicación, interpretación o falta de aplicación de las normas que deciden la cuestión controvertida, en primer lugar, inciso segundo del artículo 19 número 24 de la Constitución Política de la República, porque se sostiene que, atendida la crisis energética que estaría enfrentando el país y la supuesta política estatal en orden a superarla -manifestada en la creación de la zona de reserva para proyectos de energía-, el derecho de propiedad debe ser limitado por los intereses generales de la Nación.

Indica que en la sentencia se considera que la Administración del Estado, mediante decretos, puede limitar el derecho de propiedad de la demandante por estar en juego los intereses generales de la Nación. Sin embargo, se requiere de una ley que limite el derecho de propiedad invocando los intereses generales de la Nación. Pues bien, no sucede en la especie, pues la zona de reserva para proyectos energéticos - "estatuida" con mucha posterioridad a que existiesen las concesiones mineras- se creó mediante Decreto de los Ministerios de Bienes Nacionales y de Energía, exentos del trámite de toma de razón de la Contraloría General de la República, y tiene como supuesto antecedente habilitante dos convenios entre dos ministerios, que no cumplen con ninguna de las características de una norma, ni siquiera infra legal, es solo una declaración de intenciones. El profesor Vergara Blanco en su informe en derecho presentado al tribunal, señala, lo siguiente: "las áreas reservadas son establecidas por medio de actos cuya naturaleza jurídica corresponde a actos administrativos exentos, y sus efectos se encuentran limitados por: i) su propia naturaleza, ii) por las potestades del MBN, iii) el ordenamiento jurídico minero, y por último pero de mayor relevancia, iv) por la Constitución Política que establece en su artículo 63 una reserva legal de las normas sobre enajenación de bienes del Fisco, y sobre su arrendamiento y concesión".

El hecho que sólo una ley puede limitar el derecho de propiedad invocando el interés general de la Nación fluye del inciso segundo del número 24 del artículo 19 de la Constitución, al indicar que "Sólo la ley puede establecer (...) las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social", y así lo ha dicho el Tribunal Constitucional. Tan claro es lo anterior que, a propósito de la garantía constitucional que consiste en la libertad para apropiarse de bienes ("derecho a la propiedad"), el inciso segundo del número 23 del artículo 19 de la Carta Fundamental establece que dicha libertad sólo puede ser limitada por una ley de quórum calificado y por exigirlo el interés nacional. Como indica la doctrina, "No le corresponde a la Administración calificar la causal de utilidad pública e interés nacional, sino que sólo al legislador (...) es un freno a la administración y a la potestad reglamentaria".

Agrega que, de acuerdo a la norma citada, la función social del dominio sustentada en los intereses generales de la Nación es una causal excepcionalísima, debe ser establecida por ley previa y no por sentencia judicial -para los efectos de la especie se requería de Ley Orgánica Constitucional, dado que dicha jerarquía normativa se aplica a la actividad minera-; sin perjuicio que debe ser autosuficiente en cuanto cumplir con determinados requisitos: 1.

Debe justificarse en razón de la función social de la propiedad; 2.Debe tratarse de una norma jurídica con rango de ley; 3.Debe ser precisa, en cuanto imponer al propietario afectado una obligación de no hacer clara y determinada; 4.

Debe respetar la garantía constitucional de la igualdad, aplicándose en términos iguales a todos los que se encuentran en la misma situación; 5.

No debe afectar la esencia de los derechos, en términos que el respectivo propietario se ve limitado, en razón de la función social, en un aspecto de sus facultades del dominio.

Es más, la reserva constitucional que limita el derecho de propiedad en razón de su función social no habilita para expropiar al sujeto o afectar su derecho de dominio en su esencia, sino sólo a limitarlo; lo que se debe a lo establecido en el número 26 del artículo 19 de la Carta Fundamental, que señala que una ley no puede limitar el derecho de propiedad en su esencia ni sus atributos o facultades esenciales. En todo caso, la sentencia impugnada no es que solo limite el dominio de las concesiones mineras, sino que derechamente lo aniquila, pues sin las servidumbres mineras el proyecto no se puede desarrollar, porque no se puede explotar el yacimiento. De esta manera, se termina con todas y cada una de las facultades del dominio inherentes al derecho de propiedad, el que no podrá disponer ni usar ni gozar.

Agrega que los asuntos energéticos, por más que puedan preocupar a la autoridad, no pueden ser invocados como intereses generales de la Nación. En efecto, el Consejo de Estado que participó en la preparación de la Constitución excluyó expresamente la idea de incorporar como tales el "mejor aprovechamiento de las fuentes y energías productivas al servicio de la colectividad", y lo hizo por su ambigüedad.

Entonces, de las normas referidas, y específicamente del tenor literal del artículo 120 del Código de Minería, se desprende que el derecho a constituir servidumbres legales en favor del concesionario minero procede como regla general y es posible ejercerlo sobre cualquier predio; el mismo puede ser sometido a ciertas excepciones y limitaciones, pero, al ser un derecho reconocido en la Carta Fundamental, en la Ley Orgánica Constitucional sobre Concesiones Mineras y en el Código de Minería, deben realizarse por medio de una ley la que, además, debe ser interpretada restrictivamente. Así lo declara el profesor Vergara Blanco, al señalar que: "Tomando en consideración la relación entre el ejercicio, y el ingreso al predio, bajo nuestro sistema legislativo la regla general es que todo titular de concesión minera tiene derecho a que se constituyan las servidumbres necesarias en su favor, razón por la cual, cualquier excepción debe estar establecida en la ley, y deben siempre ser interpretadas restrictivamente".

A mayor abundamiento, las excepciones y regulaciones para la constitución de servidumbres legales mineras son únicamente las señaladas en los artículos 7 de la Ley Orgánica de Concesiones Mineras y 17 del Código de Minería, no aplicables, porque el proyecto minero se desarrollará en un terreno abierto e inculto, y los proyectos energéticos no se cuentan entre aquellos que limitan la constitución de servidumbres mineras. Aún más, dentro del listado de autoridades que deben otorgar los permisos, no están los Ministerios de Bienes Nacionales y/o de Energía.

Por otra parte, incluso en los casos en que se puede limitar el ejercicio de servidumbres mineras, no existe un rechazo a todo evento al derecho de constituirlas, sino simplemente una regulación al mismo.

También afirma que se incurrió en errada aplicación e interpretación de los artículos 55 y 56 del Decreto Ley N° 1939, en relación al inciso segundo del artículo 19 número 24 de la Carta Fundamental, porque si se estima que la zona de reserva no fue creada solamente por la vía administrativa, sino que en virtud de lo establecido en los artículos mencionados de dicho decreto, tampoco concurren los requisitos exigidos para aplicar la reserva legal consistente en los intereses generales de la Nación. En efecto, aun cuando una ley pueda excepcionalmente limitar el derecho de propiedad en razón de los intereses generales de la Nación, debe cumplir diversos requisitos y, por sobre todo, tener la necesaria densidad normativa.

Conforme las ideas esgrimidas por el Tribunal Constitucional (sentencia 2299-12), la ley que limite el derecho de propiedad en virtud de la reserva legal contenida en el inciso segundo del artículo 19 N° 24 de la Constitución debe contener reglas francas y explícitas respecto a dicha limitación, no pudiendo recurrirse a fórmulas genéricas cuyos contornos resulten ser difusos. En otras palabras, la ley que limita la propiedad debe contribuir a que no exista arbitrariedad y no puede ser una amenaza al derecho de propiedad; pues de otra forma, la seguridad que la Carta Fundamental entrega al derecho de propiedad implica que la ley que lo limite establezca y detalle el supuesto abstracto que pretende proteger (los intereses generales de la Nación) y, además, contenga cualidades que permitan comprender, inequívocamente, que existe la limitación al mismo (las concesiones mineras). Así, el acto legislativo que limite el derecho de propiedad debe establecer y detallar una explícita connotación objetiva que garantice la aplicación comedida del enunciado genérico, circunscribiendo y detallando los casos concretos a los que se aplicará. Lo anterior, sobre todo si la ley luego será aplicada administrativamente, pues es la manera de evitar abusos interpretativos o ampliaciones antojadizas, y de impedir que se utilice indiscriminadamente contra manifestaciones legítimas del dominio.

Al respecto, los artículos 55 y 56 del Decreto Ley N°1939 que, supuestamente, habilitarían para aplicar la reserva legal consistente en limitar el derecho de propiedad a propósito de favorecer los intereses generales de la Nación, señalan que el Estado, en relación con la administración de los bienes que son de propiedad fiscal, podrá darles una destinación y otorgar concesiones de uso, afectaciones y arrendamientos; y que mediante la destinación de un bien fiscal por parte del Ministerio de Bienes Nacionales, se asigna uno o más bienes del Estado a la institución que lo solicita, con el objeto que lo emplee en el cumplimiento de sus fines propios, y que dichas destinaciones sólo se dispondrán en favor de los servicios y entidades que conforman el Poder Judicial, los servicios dependientes del Congreso Nacional y la Contraloría General de la República, respectivamente; esto es, no existe ninguna referencia ni siquiera abstracta a una limitación al derecho de propiedad, ni se menciona ningún bien jurídico protegido que habilite a invocar la reserva legal por exigirlo los intereses generales de la Nación. Menos todavía se contemplan especificaciones, contornos ni nada que se asemeje a una descripción de en qué consistiría la limitación, a quiénes afectaría y hasta qué punto lo hará. En fin, no hay nada que permita prevenir abusos por parte de la Administración del Estado, que es justamente lo que ocurrió en la especie.

En otro apartado denuncia falta de aplicación del artículo 1 y de los números 20, 21, 22 y 26 del artículo 19 de la Carta Fundamental, porque cuando la magistratura se ve enfrentada a analizar la eventual procedencia de la reserva legal regulada en el inciso segundo del número 24 de su artículo 19, debe interpretarla tomando en cuenta las reglas contempladas en las Bases de la Institucionalidad; reglas constitucionales que inspiran toda la interpretación en materia del derecho de propiedad, y obligan a ser "extraordinariamente respetuoso con el dominio privado, por así exigirlo el principio de subsidiariedad y la primacía de la persona humana".

Concretamente, la sentencia obvió los incisos 3, 4 y final del artículo 1° de la Constitución Política de la República, pues, a propósito de los intereses generales de la Nación, no consideró el rol subsidiario del Estado, ni reconoció y amparó el rol de los grupos intermedios a través de los cuales se organiza y estructura la sociedad. Tampoco garantizó la adecuada autonomía de la demandante para cumplir sus fines. Además, no sólo no creó las condiciones que le permitan su realización material ni aseguró su derecho a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional, sino que derechamente los extirpó. Del mismo modo, se omitió considerar y aplicar otras normas constitucionales, como el número 26 de su artículo 19, que asegura que las limitaciones al dominio que se hagan por ley no pueden afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio; y lo dispuesto en el inciso tercero del número 24 del mismo artículo, que consagra la indemnizabilidad de las limitaciones al dominio cuando importan privación de sus atributos o facultades esenciales, las que deben ser creadas por ley. Tampoco consideró el principio constitucional de la igual repartición de las cargas públicas, contenido en el número 20 del mencionado precepto, que indica que nadie puede ser gravado con una carga pública en forma desigual o injusta, que es lo que ocurre en la especie, porque la impuesta de soportar una política pública energética recae exclusivamente en la demandante, quien se ve privada de ejercer su derecho de propiedad en virtud de dicha carga.

También se viola el derecho a ejercer una actividad económica, como es la explotación de un proyecto minero, lo que pugna con la garantía constitucional contenida en número 21 del mismo artículo, pues el Proyecto Tórtolas es una actividad económica lícita, no contraria a la moral, el orden público ni la seguridad nacional. Lo mismo ocurre con la garantía constitucional contemplada en su número 22, que garantiza la no discriminación arbitraria en materia económica por parte del Estado y sus organismos, y su inciso segundo agrega que cualquier autorización que beneficie a un determinado sector por sobre otro, debe hacerse en virtud de una ley, diferenciación que, en cualquier caso, no podría implicar una discriminación. En la especie no hay ley que permita privilegiar a empresas que puedan querer desarrollar proyectos energéticos, por lo que el Estado no estaba facultado para autorizar un beneficio en favor de dichas empresas en desmedro del demandante; hacerlo constituiría una abierta e ilegal discriminación en su contra y se favorecería a una actividad económica sobre la otra.

Además acusa errada y falta de aplicación de las normas de la Carta Fundamental, de la ley orgánica respectiva y del Código de Minería aplicables en la especie, lo que importa violar el principio de jerarquía de las leyes y el de especialidad. En efecto, dentro de la categoría de derecho fundamental que la Constitución concede al derecho de propiedad, en el inciso noveno del número 24 de su artículo 19 se hace especial mención a la protección del derecho de propiedad sobre las concesiones mineras. De esta forma, están protegidas por la garantía constitucional del derecho de propiedad, incluso en mayor medida en que está protegida, por ejemplo, la propiedad de un bien raíz. Al consagrar el derecho de propiedad sobre concesiones mineras, entiende que la exploración y la explotación de los minerales son claves para el desarrollo del país, dada la importancia que para éste tiene la minería. Para graficar la importancia de la propiedad minera, basta recordar que de los once incisos del numeral 24, cinco se refieren a la propiedad minera. Lo anterior se ve reforzado si se estudian las actas de la Comisión Ortúzar y del Consejo de Estado en sus labores preparatorias del texto constitucional, en las que se aprecia la importancia de la propiedad minera, pues fue aludida en forma explícita dentro del derecho de propiedad de toda clase de bienes, corporales e incorporales. También se reconoció el derecho de propiedad del concesionario sobre su concesión. De esta manera, las concesiones mineras se encuentran garantizadas por un sistema de normas que emanan directamente de la Carta Fundamental, dada la importancia que esa actividad económica tiene para el desarrollo del país. Las concesiones a privados existen para que se puedan realizar las actividades mineras de cavar y catar y cavar, exploración y explotación, y tal propósito no puede ser entrabado ni por terceros ni por el Fisco. Por eso la Ley Orgánica establece que la concesión es "oponible al Fisco y cualquier otra persona".

La sentencia impugnada que invocó la función social de la propiedad, no contempló que la misma también existe en el caso de la minería, la que se concreta en el principio que apunta hacia la exploración y explotación efectiva de las riquezas mineras, lo que ocurre a nivel constitucional y no simplemente legal como en los otros tipos de propiedad.

En consecuencia, las concesiones mineras cuentan con una doble protección o garantía: una constitucional de carácter general en tanto existe un derecho de propiedad sobre las mismas, como también de la protección especial y particular que el citado artículo 19 número 24 dispone para las concesiones mineras. A mayor abundamiento, el sistema constitucional establece explícitamente ciertos derechos de los concesionarios mineros en relación al predio superficial sobre el cual se ubican las respectivas concesiones mineras e, incluso, sobre los predios aledaños a dicho predio superficial, por lo que es claro que la tensión entre ambos derechos se resuelve en favor del minero. Concretamente, la Carta Fundamental prescribe en el inciso sexto del número 24 de su artículo 19, que "los predios superficiales estarán sujetos a las obligaciones y limitaciones que la ley señale para facilitar la exploración, la explotación y el beneficio de las minas", por lo tanto, no solo garantiza expresamente el derecho de propiedad sobre las concesiones mineras, sino que dispone que dicha propiedad permite imponer limitaciones a bienes inmuebles que podrían pertenecer a terceros, esto es, a los predios superficiales, para la debida explotación y beneficio de las minas. Por el contrario, el derecho de propiedad sobre un predio superficial no involucra derechos de ninguna naturaleza sobre las sustancias mineras que puedan encontrarse bajo éste.

Afirma que las normas legales que regulan las materias mineras son consistentes y profundizan aún más la protección constitucional de las concesiones mineras, pues establecen un completo sistema de protección de esta actividad dada la importancia fundamental que ésta tiene, ha tenido y tendrá para el desarrollo del país. Reproduce lo que disponen los artículos 6 y 8 de la Ley Orgánica y 120 del Código de Minería.

Añade que el dominio sobre una concesión minera tiene el carácter de derecho real inmueble, por tanto, los derechos de los que es titular Pampa Fénix pueden hacerse valer erga omnes, es decir, respecto de cualquier persona; y que las normas constitucionales, orgánico constitucionales y legales analizadas han sido reforzadas por el Tribunal Constitucional y, a modo ejemplar, en los autos rol 1284-08, con fecha 24 de septiembre de 2009, resolvió la preeminencia de las servidumbres mineras por mandato constitucional. Por otra parte, la amplia protección legal y constitucional de las concesiones y las servidumbres mineras viene amparada y complementada con el derecho que se le otorga a su dueño para defenderla, tanto frente al Estado como a particulares, tal como lo señala el artículo 9 de la Ley Orgánica, que reproduce.

Indica que en contraste con la expresa y especial protección constitucional y legal de los derechos mineros de Pampa Fénix, se encuentra la zona de reserva creada de forma meramente administrativa. Pues bien, una de las consideraciones más importantes y profundamente analizadas al momento de la discusión y dictación de las normas mineras fue, precisamente, hacer hincapié en la diferencia y, por tanto, preeminencia de las concesiones mineras, de carácter judicial, por sobre las administrativas. De lo anterior quedó constancia en la historia de los tres cuerpos legales antes mencionados. Por ejemplo, don nombre reservado, en la Sesión 171° de la Comisión Constituyente de la nueva Constitución, celebrada con fecha 4 de diciembre de 1975, señaló:"(...) esta concesión de tipo administrativo que podría recaer sobre las minas (consagrada en el artículo 10 N° 10 inciso sexto de la Constitución del año 1925) tendría las características que tiene toda concesión de esa especie: temporal, revocable, otorgada por vía de la autoridad administrativa y esencialmente precaria y discrecional". El mismo criterio quedó plasmado en la historia de la Ley Orgánica y del Código de Minería, en los siguientes términos: (a) En el Informe Técnico que se acompañó al mensaje presidencial del referido proyecto de ley, fundamental para su interpretación, se señala lo siguiente: "Siendo de naturaleza judicial, la concesión minera es absolutamente diferente de la concesión administrativa. Como consecuencia de tratarse de derechos de concesión que nacen independientemente de la autoridad administrativa, la intervención de ésta no puede ser decisiva respecto de la subsistencia de los derechos que la concesión confiere, de manera que no puede, bajo ninguna circunstancia, ponerle término por su propia voluntad, porque la concesión minera no es revocable, sino que caducable o extinguible su dominio por incumplimiento de los requisitos de amparo"; (b)

En la historia del Código de Minería se señala lo siguiente: "La concesión (administrativa) es discrecional (...). La concesión administrativa en sí misma lleva como característica la precariedad; o sea que la autoridad puede revocarla en cualquier momento".

Asimismo, la evidente diferencia entre la jerarquía de una concesión minera, de carácter judicial, y una de naturaleza administrativa se encuentra en el inciso décimo del número 24 del artículo 19 de la Carta Fundamental, que menciona expresamente las concesiones administrativas para la exploración, explotación o beneficio de los yacimientos que contengan sustancias no susceptibles de concesión, las que señala expresamente que son esencialmente revocables por el Presidente de la República, contrariamente a lo que sucede con las mineras, pues, por lo dispuesto en el inciso octavo del mismo número 24, sólo pueden ser extinguidas por los tribunales ordinarios de justicia. Del mismo modo, la preponderancia de las concesiones mineras sobre la zona de reserva está dada porque las de explotación tienen una duración perpetua y son inviolables, y en contrapartida, se encuentra la precariedad de la zona de reserva, cuya duración en el año 2013 fue prorrogada por tres años adicionales.

En conclusión, las concesiones mineras dado su origen judicial, su amplia protección constitucional y legal, y su carácter de derecho real erga omnes, prevalecen por sobre la zona de reserva creada por sí y ante sí entre los Ministerios de Bienes Nacionales y de Energía. De esta forma, incurre en un grave error de derecho la sentencia al dar preeminencia a la zona de reserva por sobre los derechos de la demandante, lo que implica que no respetó el principio de jerarquía de las leyes, conforme al cual una norma de jerarquía inferior no puede contradecir lo dispuesto por una de jerarquía superior, por tanto, en caso de conflicto, debe preferirse lo ordenado por esta última. Así las cosas, que la sentencia dé valor a los convenios y decretos supremos en virtud de los cuales dos ministerios pretendieron crear la zona de reserva, atenta en contra de dicho principio, pues jamás podrían primar por sobre las normas constitucionales, orgánico constitucionales y legales. Y si se estima que los convenios y decretos dictados tienen su sustento legal en los artículos 55 y 56 del Decreto Ley N° 1939, se estaría violando el principio de especialidad contenido en los artículos 4 y 13 del Código Civil, y que consiste en que las disposiciones de las leyes especiales priman por sobre aquellas contenidas en leyes generales. Pues bien, todas las normas que protegen los derechos de la demandante son especiales respecto de los artículos 55 y 56 del Decreto Ley N° 1939. Se trata de reglas constitucionales, orgánico constitucionales y legales referidas en forma específica a los derechos del minero y al modo en que se ejercen. De esta forma, deben primar sobre disposiciones generales que sólo se refieren a que el Estado puede entregar a reparticiones de la Administración bienes en uso o arriendo.

Otro error de derecho denunciado dice relación con dar sentado que la zona de reserva fue "destinada" a fines energéticos, lo que importa infringir lo dispuesto en los artículos 55 y 56 del Decreto Ley N° 1939. Asimismo, estimar que se puede decretar una zona de reserva, porque no existe en el ordenamiento jurídico, lo que implica dar validez a lo obrado por el Estado al efecto, lo que hizo violando el principio de legalidad; sin perjuicio de que el Ministerio de Bienes Nacionales no entregó al de Energía ningún predio superficial para el cumplimiento de sus fines propios, sino que puso a eventual disposición de privados la posibilidad de usarlo para fines energéticos, cuestión no autorizada en los artículos mencionados.

Indica que la sentencia afirma que las servidumbres mineras se ubicarían en una "zona destinada a proyectos de desarrollo energético", aludiendo a los decretos mencionados e invocando los artículos 55 y 56 del Decreto Ley N° 1939, lo que queda de manifiesto, entre otros pasajes, en el considerando “8°” (sic) . En el motivo 11° (sic) agrega que los terrenos fiscales del predio sirviente "constituye un área de reserva destinada a esta finalidad por el Ministerio de Bienes Nacionales", y la palabra "destinación" o algún vocablo similar, es utilizada varias veces. En resumen, para la sentencia el predio sirviente fue destinado para el desarrollo de proyectos de energías renovables no convencionales, en los términos del artículo 56 del Decreto Ley N° 1939. Y es esta "destinación" la que se constituye como base para dar por cumplida la exigencia de reserva legal para las limitaciones al derecho de propiedad de la demandante, basada en su función social.

Luego, para una adecuada comprensión de la naturaleza jurídica que tiene la supuesta "área de reserva" para el desarrollo de proyectos de energía renovable no convencional, señala que es necesario revisar la historia, sentido y alcance de los decretos en los que se sustenta, e indica que con fecha 17 de febrero de 2010 se celebró un Convenio Marco de Colaboración entre el Ministerio de Energía y el Ministerio de Bienes Nacionales, que tenía como fin implementar conjunta e individualmente actividades que promuevan el desarrollo de proyectos de energías renovables no convencionales en terrenos de propiedad del Fisco ubicados en el Norte Grande. En la cláusula sexta del convenio, aprobado por los Decretos Exentos 338 y 033, de ambos ministerios, el Ministerio de Bienes Nacionales se comprometió a reservar tres zonas de terrenos fiscales. Una ubicaba en Taltal, reservada exclusivamente para proyectos de energía eólica, la que se encuentra superpuesta a las concesiones mineras de la demandante y a las servidumbres que se piden. En la cláusula décima se acordó que el convenio tendría una duración de tres años a partir de la total tramitación de las resoluciones o actos que se dicten para su aprobación. En el marco de dicho convenio, y dentro de su período de vigencia, se llamó a una licitación pública para el otorgamiento de una concesión de uso onerosa para la construcción y operación de un Parque Eólico en la zona de Taltal, la que fue adjudicada el año 2011 a Parque Eólico Taltal S.A. en un área totalmente distinta a la solicitada para constituir las servidumbres mineras. Pues bien, pasaron los tres años de duración sin que nada más se hiciera en esta "área de reserva", cuya inmensa superficie (más de 287.000 hectáreas) es más de cien veces la abarcada por el mencionado Parque Eólico (2.688 hectáreas). En otras palabras, en más de cinco años de vigencia se ha utilizado menos de un diez por ciento.

Por lo tanto, como el convenio estaba vencido, se celebró otro, con fecha 11 de julio de 2013, aprobado por Decreto Exento 1006, de 16 de agosto de 2013, en el que se hace reserva de la misma zona de Taltal a que se refería el anterior, por lo tanto, éste es el instrumento actualmente vigente para efectos de la supuesta "reserva". Lo decidor es que dicho decreto no menciona, en ninguna oportunidad, la palabra destinación, ni menciona el Decreto Ley N° 1939. Además, en la cláusula segunda, cuando se mencionada el objetivo general del convenio, se señala que "el presente Convenio otorgará un marco a los convenios específicos que ambas instituciones suscribirán posteriormente, junto con individualizar y reservar las zonas de terrenos fiscales para el desarrollo energético (…)". Como vemos, sólo se utiliza el verbo "reservar", jamás "destinar". Así lo sostiene el profesor Vergara Blanco en su informe: "La administración de bienes del Fisco a través de concesiones de uso de suelo con un fin preestablecido, se materializa única y exclusivamente con el llamado a licitación, no siendo viable jurídicamente ni en la práctica que el Ministerio de Bienes Nacionales "reserve" determinadas áreas de terreno para eventuales o futuras licitaciones, que no se han perfeccionado, razón por la cual no se han efectuado actos de disposición, ni menos de ocupación material de los terrenos."

Es más, en la cláusula sexta, donde se detallan las "zonas para el desarrollo energético", se señala: "En virtud de lo acordado en el presente Convenio Marco, particularmente lo señalado en la cláusula segunda, y con el fin de garantizar la disponibilidad de terrenos fiscales en los cuales sea factible el emplazamiento y ejecución de proyectos de ERNC, el MBN se compromete a reservar dos zonas de terrenos fiscales para el desarrollo energético (...)”. Nuevamente, se advierte que el Ministerio de Bienes Nacionales se comprometió a "reservar", jamás a "destinar". Es por lo expresado que dicho ministerio se "compromete a reservar" y no "reserva" el predio superficial para que se desarrollen proyectos energéticos. En otras palabras, la supuesta reserva requiere un acto adicional que la concrete. Lo anterior indica que, luego del convenio y los decretos que lo aprueben, se requiere derechamente materializar un proyecto energético para que nazca realmente la zona de reserva.

En este sentido, resulta fundamental analizar la cláusula séptima del Convenio Marco actualmente vigente: “En relación a las zonas identificadas en la cláusula sexta y para los efectos de llevar a cabo el objetivo propuesto, el MBN, en colaboración con el MINENERGIA, determinará los terrenos específicos y las condiciones más apropiadas bajo las cuales se ofrecerán estos terrenos, a través del procedimiento de licitación pública, teniendo en consideración los diversos instrumentos de gestión que contempla la normativa legal que regula la administración y disposición de los bienes fiscales". Por lo tanto, ni siquiera se han determinado los terrenos específicos en los que se realizarán los proyectos. Aún más, la frase final de la cláusula es reveladora, existiendo en el mismo decreto que origina el área de reserva un reconocimiento de que no representa ni siquiera un acto de administración o disposición de los bienes fiscales, sino que no es más que una declaración de intenciones. Entonces, resulta inconcebible limitar de manera definitiva el derecho de propiedad de la demandante en virtud de un acto previo, preparatorio y que no representa ni siquiera el ejercicio de la facultad de administración y disposición que tiene el Ministerio de Bienes Nacionales sobre los bienes fiscales. En resumen, el predio sirviente no ha sido objeto de destinación en los términos del artículo 56 del Decreto Ley N° 1939, sino sólo de un "compromiso de reserva". De esta forma, la sentencia comete un grave error al señalar que el predio superficial estaría "destinado" para desarrollar proyectos eólicos y, de ello, extraer que el derecho de propiedad de la demandante puede limitarse por exigirlo los intereses generales de la Nación, fundamento esencial para negar las servidumbres pedidas.

Añade que el área de reserva no está contemplada en el ordenamiento jurídico. Las normas fundantes del Decreto Exento 1006 son el Decreto Ley N° 3.274 -que fija la Ley Orgánica del Ministerio de Bienes Nacionales- y el Decreto Supremo N° 386 -que fija el Reglamento del mencionado Ministerio-. Pues bien, la ley orgánica de dicho ministerio nada dice acerca de que se pueda "reservar" bienes fiscales para algún propósito. Sólo enfatiza que sus funciones tienen relación, entre otras cosas, con la adquisición, administración y disposición de bienes fiscales, esto es, usa el mismo lenguaje del artículo 55 del Decreto Ley N°1939.

Por su parte, el Decreto Supremo N°386, que especifica con mayor detalle el ámbito de la competencia y sus funciones, en el artículo 2 señala, lo siguiente: “El Ministerio, a través de la Subsecretaría y sus organismos regionales, estudiará, planificará, resolverá o propondrá, según corresponda, especialmente respecto de las siguientes materias: b) Destinaciones, concesiones y arrendamientos de bienes fiscales; c) Afectaciones, desafectaciones y supervisión y control sobre bienes del Estado y nacionales de uso público". Como se aprecia, utiliza el mismo lenguaje del artículo 55 del Decreto Ley N° 1939.

Por lo tanto, son armónicos el Reglamento del Ministerio de Bienes Nacionales y el Decreto Ley N° 1939, en el sentido que los bienes fiscales sólo pueden ser objeto de destinaciones, concesiones de uso, afectaciones y arrendamientos, y en caso alguno de "reservas" de ninguna especie. En efecto, aquéllos no contemplan la institución del "área de reserva". Y en parte alguna del Decreto Exento 1006 se señala que los bienes fiscales fueron objeto de destinaciones, concesiones de uso, afectaciones o arrendamientos en los términos del citado decreto ley.

En resumen, por una parte, el predio superficial no fue destinado a proyectos energéticos y, por la otra, la posibilidad de "reservar" predios superficiales no está dentro de las competencias del Ministerio de Bienes Nacionales. En definitiva, el Decreto Exento 1006 establece un área de reserva que no está contemplada en nuestra legislación, a través de la cual se intenta limitar el derecho de propiedad de la demandante, impidiendo la exploración y explotación de sus concesiones mineras debidamente constituidas.

Cabe hacer presente que el mencionado decreto estuvo exento del trámite de toma de razón ante la Contraloría General de la República. No resulta aventurado afirmar que de haberse realizado ese trámite lo habría impugnado, porque no cumple con el principio de legalidad que rige a la Administración, que es la médula del Derecho Público, que tiene consagración constitucional y legal. A saber: el artículo 7 de la Constitución Política de la República, que sanciona con nulidad toda contravención; en el mismo sentido, el artículo 2 de la Ley de Bases de la Administración del Estado; por su parte, el artículo 84 del Estatuto Administrativo, en su literal a), señala lo siguiente: "El funcionario estará afecto a las siguientes prohibiciones: a) Ejercer facultades, atribuciones o representación de las que no esté legalmente investido, o no le hayan sido de legadas".

En síntesis, la sentencia yerra al basar su argumentación en los artículos 55 y 56 del Decreto Ley N° 1939, confundiendo conceptos radicalmente distintos, como son la "destinación" de un bien fiscal, contemplada en dicho cuerpo legal, con una institución inexistente en el ámbito administrativo, como lo es el "área de reserva", que ni siquiera implica un acto de administración o disposición de los bienes fiscales por parte del Ministerio de Bienes Nacionales, sino la mera intención o posibilidad de que ocurra en el futuro. A mayor abundamiento, al no tener el "área de reserva" sustento legal, se incumple con el principio de legalidad, piedra angular bajo la cual la Administración del Estado debe regir sus actos.

Otra violación al principio de legalidad se verifica al excederse el Ministerio de Bienes Nacionales en sus competencias, pues sólo puede disponer de bienes fiscales para que otros organismos de la Administración del Estado cumplan sus fines propios. En efecto, el artículo 56 del Decreto Ley N° 1939 prescribe que, mediante la destinación de un bien fiscal por parte de dicho ministerio, se asigna uno o más bienes del Estado a otra institución de la Administración del Estado con el objeto que lo emplee en el cumplimiento de sus fines propios. Agrega que dichas destinaciones sólo se dispondrán en favor de los servicios y entidades de la Administración que conforman el Poder Judicial, los servicios dependientes del Congreso Nacional y la Contraloría General de la República.

Pues bien, al decretarse la zona de reserva no se dispuso de un bien fiscal para el cumplimiento de un fin propio del Ministerio de Energía; pues, lo que se hizo fue entregar a particulares la posibilidad de desarrollar proyectos energéticos en el terreno superficial. De esta manera, tenemos que, por una parte, el bien fiscal se puso al alcance de empresas que puedan cumplir sus fines propios y, por la otra, ni siquiera fue puesto a disposición de un organismo de la Administración del Estado. De esta manera, y según las normas analizadas en el acápite anterior en relación a cuáles son las facultades del Ministerio de Bienes Nacionales, se puede concluir que violó el principio de legalidad.

Abunda a lo expresado lo evidente que respecto de todo acto de disposición de derechos sobre inmuebles, el Fisco de Chile actúa con terceros en el ámbito privado y de acuerdo al estatuto sustantivo que exige la inscripción de todo gravamen para tener valor y ser oponible a terceros, lo cual no ocurre con el área invocada para el desarrollo de "Energías Renovables No Convencionales” o "ERNC", y así menos tiene algún valor jurídico. Los sentenciadores no dieron por acreditado existir inscripciones a favor de terceros a consecuencia de los procesos de licitación invocados en el “considerando noveno de la sentencia” (sic). Lo expresado, con el agravante que el interés nacional jamás fue alegado por el Fisco de Chile en su contestación, de tal modo que no fue objeto de la controversia, y como tal se trató de un argumento nuevo que exigía que el sentenciador calificara si, en razón de la supremacía constitucional, se daban los supuestos para estimar la existencia real y actual de circunstancias relacionadas con el desarrollo integral o del progreso de la Nación entera, para luego acreditarse la norma legal justificativa.

Finalmente, explica como las infracciones de ley denunciadas influyeron substancialmente en la parte dispositiva de la sentencia que motiva el recurso.

Solicita, en definitiva, se acoja el recurso y se anule la sentencia impugnada, acto seguido, sin nueva vista y separadamente, se dicte la de reemplazo que confirme la de primera instancia, con costas;

12° Que, como se advierte, en el primer capítulo se acusa conculcado, bajo el epígrafe “infracción a normas reguladoras de la prueba”, lo que disponen los artículos 69, 207, 255, 341, 343, 346 y 348 del Código de Procedimiento Civil, en relación a los artículos 1699, 1700, 1702 y 1706 del Código Civil y 477 del Código de Procedimiento Penal. Sobre la materia, esta Corte ha indicado que dichas normas son disposiciones primordiales de juzgamiento que contienen deberes, limitaciones o prohibiciones que deben respetar los sentenciadores; contexto que permite concluir que la apreciación de la prueba es un proceso intelectual privativo que escapa al control de casación en la medida que respeten el marco dado por dicha normativa. También ha sostenido frecuentemente que dichas normas se las transgrede cuando se altera la carga probatoria, se desatienden pruebas que la ley admite o se aceptan aquellas que rechaza, y, por último, cuando se desconoce el valor probatorio que la ley le asigna de manera obligatoria a determinados medios de prueba. Sin embargo, como los artículos 69, 207, 255, 343 y 348 del Código de Procedimiento Civil reglan la forma en que pueden llevarse a cabo las actuaciones judiciales, aluden a la prueba en segunda instancia, indican la oportunidad en que deben impugnarse los documentos acompañados a la demanda, consagra el derecho que asiste a las partes para exigir que se agregue el todo o parte de lo omitido en las copias de un instrumento original e indica la época en que pueden presentarse los instrumentos, respectivamente, esto es, son disposiciones ordenatoria litis que, por lo tanto, no pueden ser calificadas de reguladoras de la prueba, y, además, el último mencionado está incorporado en un cuerpo legal no aplicable en la especie, razón por la que la eventual infracción de dicha normativa no autoriza la interposición de un recurso de nulidad substancial, el que se analiza no puede prosperar a su respecto.

Como las demás normas se relacionan con el convenio celebrado entre el Fisco de Chile-Ministerio de Bienes Nacionales y la empresa Transmisora Eléctrica del Norte S.A., otorgado en conformidad a la resolución N° 0172, de 12 de marzo de 2015, reducido a escritura pública con fecha 1 de abril de 2015 ante la Notaría Pública de Antofagasta servida por don nombre reservado, por haberse omitido toda referencia al mérito que surge de sus términos, argumento que también sirvió de fundamento al recurso de casación en la forma interpuesto, según se advierte de lo consignado en el motivo 7°, corresponde estarse a lo allí razonado.

En igual acápite, acusa transgredido lo que establecen los artículos 207, 341, 426 y 427 del Código de Procedimiento Civil y 47 y 1698 del Código Civil, por lo concluido en el motivo octavo de la sentencia impugnada. Sin embargo, como se señaló, la primera norma mencionada no tiene el carácter de reguladora de la prueba, tampoco la contenida en el artículo 426 del Código de Procedimiento Civil ni aquella disposición a la que se remite –artículo 1712 del Código Civil-, pues ésta sólo distingue las presunciones legales de las judiciales, determinando las exigencias que deben reunir las últimas, y aquélla asigna a los jueces del mérito una facultad para apreciar la gravedad, precisión y concordancia de las presunciones para asignarles valor probatorio y que, por lo mismo, al tratarse de un proceso racional resulta ajeno al control de casación; y es por ello que esta Corte ha señalado que “…la construcción y determinación de la fuerza probatoria de las presunciones judiciales queda entregada a los magistrados de la instancia, puesto que su convicción ha de fundarse en la gravedad, precisión y concordancia que derive de las mismas. Luego, la actividad de aquilatar el mérito de convicción de este tipo de probanzas pertenece en lo medular a una operación de orden intelectual propio y privativo de los jueces del grado, ajeno, por ende, al control del presente recurso de derecho estricto. Se trata de una cuestión de hecho entregada a los jueces del mérito, quienes son los llamados a calificar los aspectos subjetivos anotados…” ( sentencia 15 de enero de 2015 número de rol 11.309-2014).

Tratándose de lo dispuesto en el artículo 427 del Código de Procedimiento Civil, como establece que sin perjuicio de las demás circunstancias que, en concepto del tribunal o por disposición de la ley, deban estimarse como base de una presunción, se reputarán verdaderos los hechos certificados en el proceso por un ministro de fe, a virtud de orden de tribunal competente, salvo prueba en contrario; y el artículo 47 del Código Civil define lo que debe entenderse por presunción y cuando debe ser llamada legal, también la procedencia o no de prueba contraria para desvanecerla, por lo señalado en el acápite precedente no han podido conculcarse, porque, en definitiva, los sentenciadores del fondo de los antecedentes o circunstancias acreditadas con la prueba rendida dedujeron un determinado hecho, esto es, recurrieron al medio de prueba de las presunciones judiciales, establecida como tal en el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil. Además, como la impugnación que formula el recurrente, en definitiva, se funda en que los jueces del fondo no arribaron a las conclusiones acorde a sus intereses, lo que importa cuestionar la actividad probatoria llevada a cabo por aquéllos, el recurso no puede prosperar.

En la misma sección acusa conculcadas las disposiciones de que tratan los artículos 341, en relación al artículo 170 número 4, 428 y 429, todos del Código de Procedimiento Civil, relacionados con los artículos 1702 y 1703 del Código Civil. Pues bien, del tenor del recurso se advierte que retoma argumentos que sirvieron de sustento a las causales de casación formal, rechazadas, y de nulidad de fondo que siguieron el mismo destino; sin perjuicio de que no se dan los presupuestos de que tratan los artículos 428 y 429 del primer estatuto citado, pues los sentenciadores de segundo grado solo apreciaron la prueba rendida ejerciendo una facultad que les es privativa y arribaron a las conclusiones que los determinó a revocar la de primer grado y rechazar la demanda;

13° Que desechada la infracción a las denominadas leyes reguladoras de la prueba, se deben tener como inamovibles los siguientes hechos establecidos por los sentenciadores del fondo:

-La sociedad demandante es titular de las concesiones mineras que individualiza en la demanda y el Fisco de Chile es poseedor inscrito del predio en el que se solicita se constituyan servidumbres mineras de ocupación y tránsito.

-Los terrenos pretendidos abarcan 14.322,4 hectáreas de territorio rural y están ubicados en un predio de mayor extensión del Fisco de Chile que está destinado al desarrollo de proyectos de energía no convencionales por Decretos Exentos N° 338, de 10 de marzo de 2010, y N° 1006, de 16 de agosto de 2013, ambos del Ministerio de Bienes Nacionales.

-En parte del área de reserva: a) está en fase de instalación el Parque Eólico Taltal, sin que exista interferencia entre las áreas pretendidas para servidumbre y la construcción de dicho parque; b) existen estudios para dos licitaciones para desarrollar proyectos de energía renovable no convencional; c) se constituyó una servidumbre eléctrica a favor de Transmisora Eléctrica del Norte S.A., que permitirá suministrar energía eléctrica al sur del país; d) se destinó terrenos a Carabineros de Chile para la Tenencia de Carreteras; y e) hay, al menos, cinco rutas camineras, entre ellas, la Ruta 5, respecto de la cual está en tramitación la destinación de más terrenos a petición del Ministerio de Obras Públicas.

-El terreno pretendido en servidumbre abarcaría inmuebles que, a futuro, impedirían el desarrollo de proyectos de energía renovables, dado el daño que en el terreno ocasionaría la exploración o explotación de las concesiones mineras en cuyo beneficio se pretenden, y entorpecerá la concesión, servidumbres, destinaciones y afectaciones actuales, impidiendo la generación de importante cantidad de energía eléctrica por medios no convencionales, el traspaso de energía al resto del país, el control carretero de vehículos por Carabineros y el desarrollo de la ruta 5 que une al país en todo su largo, y

-La falta de energía en el país y la política estatal de desarrollo de energías denominadas limpias o no convencionales.

Sobre la base de dichos presupuestos fácticos, los sentenciadores de alzada revocaron la sentencia de primera instancia, desestimando la demanda, por los siguientes razonamientos: que si bien la Constitución Política consagra el derecho de propiedad, entrega a la ley el modo de adquirir, usar, gozar y disponer, y establece limitaciones en el ejercicio de sus facultades y obligaciones que derivan de su función social -que comprende los intereses generales de la nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental-, de lo que se desprende que al igual que el dueño del terreno debe respetar la normativa minera en cuanto le impone restricciones en el ejercicio de su derecho de propiedad, el concesionario minero está obligado a ejercer sus derechos respetando las limitaciones impuestas en la legislación minera y las referidas al inmueble superficial que se afectará por dicho ejercicio; que como lo señaló el Tribunal Constitucional en sentencia de 2 de diciembre de 1996, dictada en causa Rol N° 245, la función social de la propiedad significa que tiene un valor individual y social por lo que debe estar al servicio de la persona y la sociedad, y que el constituyente chileno no ha definido el concepto de función social y ha señalado solo cuáles son sus elementos, a saber, cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental; que la función social de la propiedad es una limitante en el ejercicio de las facultades de dominio para el dueño del terreno y para los que tienen o pretenden ejercer algunas de estas facultades por separado; que el Decreto Ley N° 1939 entrega las facultades de adquisición, administración y disposición de los bienes del Estado al Presidente de la República y al Ministerio de Tierras y Colonización, actual Bienes Nacionales, estableciendo que los bienes fiscales pueden ser objeto de destinaciones, concesiones de uso, afectaciones y arrendamientos, y que por las destinaciones se asigna, por dicha Secretaría de Estado, uno a o más bienes del Estado a las entidades que conforman la Administración del Estado, al Poder Judicial, a servicios dependientes del Congreso Nacional y a la Contraloría de la República, con el objeto de emplearlos exclusivamente en el cumplimiento de sus fines propios; que estar los terrenos de que se trata destinados al bienestar y beneficio de toda la comunidad nacional, cumple la función social que la Constitución Política de la República estatuye como limitante al ejercicio de los atributos del derecho de propiedad, por tratarse de intereses generales de la Nación; que el artículo 120 del Código de Minería dispone que desde la constitución de la concesión los predios superficiales están sujetos a los gravámenes y finalidades que indica y que la existencia de la destinación en el terreno pretendido a reserva para el desarrollo de energías no convencionales, desde la perspectiva del interés general de la Nación, las impediría, pudiendo hacer ilusorio dicho gravamen, por lo cual es posible colegir que una servidumbre en tales condiciones carecería de causa; y que las alegaciones efectuadas por la sociedad demandante, en orden a que debe otorgarse la servidumbre minera en la parte de los predios superficiales en los que no existe sobre posición, consideran que existiendo una colisión de derechos, el del concesionario minero a que se otorgue la servidumbre minera y el del dueño del terreno que ha destinado, concesionado o afectado para cumplir con la función social de la propiedad en beneficio de la Nación toda, éste debe primar por sobre el derecho particular del concesionario minero pues cede en su sólo beneficio, y desde el punto de vista material, de aceptarse dicha pretensión, atendida la enorme extensión del terreno, su ubicación geográfica y la forma de la pretendida servidumbre, hará ilusorio el desarrollo de los proyectos de energías no convencionales, las servidumbres eléctricas y de tránsito ya existentes y las demás afectaciones y destinaciones que se ubican como de la misma servidumbre;

14° Que el recurrente impugna en los capítulos siguientes del recurso, sucintamente, las reflexiones de los sentenciadores de alzada conforme a las cuales concluyeron que el derecho de propiedad del concesionario minero demandante está sujeto a las limitaciones y obligaciones que derivan de la función social de la propiedad, por exigirlo los intereses generales de la Nación, conforme lo dispone el inciso 2° del número 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República; restricción impuesta válidamente por la autoridad administrativa correspondiente.

En lo que atañe al último tópico, basta para concluir que en la sentencia no se incurrió en infracción que autorice anularla, la circunstancia que no se ha decretado la nulidad o ineficacia de los actos administrativos conforme a los cuales el Ministerio de Bienes Nacionales destinó los terrenos de propiedad fiscal en los que se pretende constituir las servidumbres mineras solicitadas, para el desarrollo de proyectos de energía no convencional, denominado Parque Eólico Taltal, conformando un área de reserva.

En lo que concierne a lo primero, corresponde tener presente que la función social de la propiedad es una noción que permite conciliar el ejercicio del derecho de propiedad con la satisfacción de las necesidades de la comunidad para su mantenimiento y desarrollo sustentable. En consecuencia, sus notas distintivas en opinión de la doctrina, son las siguientes: es un elemento estructural del dominio; es un criterio delimitador del contenido esencial y del modo de ejercerlo, por lo tanto, tiene cualidad prescriptiva y no sólo descriptiva, operando como pauta para que la propiedad sirva a su destino natural; es expresión del principio de solidaridad, por su estrecha vinculación con la contribución que el dominio tiene que otorgar a la satisfacción de los intereses generales de la sociedad política y a la realización concreta del bien común en ella; y la propiedad tiene una función social pero no es, ella misma, una función social, porque las delimitaciones al ejercicio del derecho que lleva consigo no lo hacen desaparecer ni pueden implicar vaciamiento o desfiguración de su núcleo esencial y característico. Lo contrario es despojo, cuando ocurre de facto, o significa expropiación si se hace con sujeción al ordenamiento jurídico. (Cea, José Luis, Derecho constitucional chileno, Tomo II, Ediciones Universidad Católica de Chile, 2004, p.535.).

Asimismo, que es la Carta Fundamental la que determina los elementos que componen la función social de la propiedad, y son los siguientes: los intereses generales de la Nación, que se refiere a todo lo que beneficie y posibilite el desarrollo del país o el progreso de la población, aun cuando se concrete en determinadas zonas geográficas o actividades específicas; la seguridad nacional que es el conjunto de elementos que dotan de seguridad al Estado, asegurando y garantizando los derechos de la población, la integridad del territorio y el ejercicio de la potestad pública por las autoridades conforme al marco constitucional vigente; la utilidad pública referido a lo que beneficia o genere provecho facilitando el progreso e interés de la sociedad en sus diversos ámbitos; la salubridad pública concernido al desarrollo de las acciones que posibiliten la protección, fomento y la recuperación de la salud de toda la población o de parte de ella; y la conservación del patrimonio ambiental que representa todo lo que permita preservar y potenciar la riqueza ambiental y el equilibrio ecológico en diferentes dimensiones, imponiendo limitaciones o prohibiciones que eviten su degradación, también las sanciones legales pertinentes, pudiendo incluso limitarse el ejercicio de otros derechos fundamentales;

15° Que la sociedad demandante, como se consignó, solicitó la constitución de servidumbres mineras por todo el tiempo que subsistan las concesiones mineras que constituyen el predio dominante, para la cómoda y conveniente exploración y explotación de los grupos de pertenencias que indica. El Fisco de Chile se opuso a dicha petición, por improcedente, porque los terrenos de que se trata fueron destinados, en su oportunidad, por el Ministerio de Bienes Nacionales para un fin específico;

16° Que el artículo 124 del Código de Minería dispone, en lo que interesa, que las servidumbres son esencialmente transitorias y no podrán aprovecharse en fines distintos de aquellos propios de la respectiva concesión o del establecimiento y para los cuales hayan sido constituidas, y cesarán cuando termine ese aprovechamiento; razón por la que, a juicio de esta Corte, las servidumbres mineras no pueden constituirse en la zona solicitada, pues el fin es distinto e incompatible con el previsto por la autoridad administrativa, que es especial; no pudiendo escindirse la constitución de la servidumbre con su ejercicio, pues resultaría inadecuado que el Estado por medio de su órgano judicial la constituya y, posteriormente, sea la misma entidad, a través de su aparato administrativo, que impida su utilización, por no avenirse con los fines previstos. El interesado difícilmente puede aceptar que le constituyan una servidumbre que el mismo Estado le va a prohibir utilizar, porque su uso se encuentra vedado por la normativa que la autoridad debe respetar.

17° Que, al mismo tiempo, como el análisis de la controversia no solo puede centrarse en el derecho de propiedad del concesionario minero y en criterios económicos, sino que también que la facultad de administrar los inmuebles fiscales por parte del Estado, con la finalidad de satisfacer y posibilitar el desarrollo del país, esto es, en función del interés general de la Nación, lo autoriza para destinar propiedades fiscales con dicho propósito, se debe concluir que los sentenciadores del fondo no han infringido normativa alguna al hacer prevalecer por sobre el derecho particular del concesionario minero las normas de mayor jerarquía contenidas en la Constitución Política de la República, según se advierte de la lectura de los razonamientos ya consignados;

18º Que, por lo tanto, en la constitución de la servidumbre minera se debe cumplir la normativa legal que la rige, ergo, debe respetar la preceptiva sobre la destinación del suelo de que dan cuenta los decretos exentos dictados por la autoridad administrativa. Derivado de lo anterior, la concesión minera también debe ajustarse a las limitaciones y prohibiciones establecidas en la Constitución Política de la República, y si no es posible la explotación de la mina, la configuración de la servidumbre respectiva resultará inoficiosa ya que no puede aprovecharse para fines distintos de aquellos propios de la concesión minera para la cual fue estatuida;

19° Que, atendido lo expuesto, el recurso de casación en el fondo no puede prosperar y debe ser desestimado.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo que disponen los artículos 764 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se rechazan los recursos de casación en la forma y en el fondo deducidos por la parte demandante en contra de la sentencia de uno de septiembre de dos mil quince, escrita a fojas 656 y siguientes, sin costas.

Acordada con el voto en contra de los ministros señora Chevesich y señor Pfeiffer, quienes fueron de opinión de anular la sentencia impugnada por los graves vicios en que incurre, atendidas las siguientes consideraciones:

a.- Que la primera causal invocada autoriza anular una sentencia cuando incurre en el vicio de la ultra petita –en el doble aspecto indicado en el motivo 2°- porque conculca un principio rector de la actividad procesal, denominado de la congruencia, que busca vincular a los litigantes y al juez al debate, conspirando en su contra la ausencia de la forzosa cadena de los actos que lo conforman y a los que se procura dotar de eficacia, por lo tanto, se trata de un principio que vincula la pretensión, la oposición, la prueba, la sentencia y los recursos, cautelando la conformidad que debe concurrir entre todos los actos del procedimiento que componen el proceso, y si bien el tribunal no queda delimitado por los argumentos jurídicos planteados por las partes, no aminora la exigencia conforme a la cual el derecho aplicable debe enlazarse a las acciones y excepciones, alegaciones y defensas formuladas por aquellas. Dicho principio otorga seguridad y certeza a las partes al impedir una posible arbitrariedad judicial, por lo que constituye un presupuesto de la garantía del justo y racional procedimiento, que da contenido al derecho a ser oído o a la debida audiencia de ley.

En la doctrina se formula la siguiente clasificación: a) incongruencia por ultra petita, que se produce al otorgar más de lo pedido, lo que puede darse tanto respecto de la pretensión como de la oposición; b) incongruencia por extra petita, al extenderse el pronunciamiento a cuestiones no sometidas a la decisión del tribunal, que incluso puede estar referida a negar lo que no ha sido solicitado por vía de pretensión u oposición; c) incongruencia por infra petita, defecto cuantitativo que se genera cuando se decide sobre una pretensión en extensión menor de lo solicitado, sea que se conceda o niegue y en el entendido que se ha requerido una cantidad determinada y no otra. También concurre si se otorga menos de lo reconocido por el demandado; y d) incongruencia por citra petita, llamada también omisiva o ex silentio, concurrente al omitir la decisión de un asunto cuya resolución forma parte de la contienda y no existir autorización legal que permita así decidirlo, falta de pronunciamiento que puede ser total o parcial; igualmente al expresarse que no se decide una acción o excepción por incompatibilidad, la que es inexistente, o reservar el pronunciamiento para otra etapa u otro juicio, en circunstancias que no fue solicitado en tales condiciones y no lo ordena la ley.

También corresponde tener presente que por la vía de la apelación se pretende que el tribunal superior enmiende, con arreglo a derecho, la decisión del inferior, por lo tanto, los fundamentos y postulaciones del escrito respectivo deben estar vinculados con los argumentos que fueron esgrimidos en la etapa de discusión para obtener una resolución favorable del juzgador. Corrobora lo señalado, la circunstancia que la apelación debe ser deducido por la parte agraviada, esto es, por aquella a quien se le desestimó en todo o parte sus alegaciones o defensas; contexto que autoriza colegir que al recurrente le está vedado plantear en el libelo que contiene el recurso de apelación nuevas defensas para obtener que se corrija la decisión del inferior. Una conclusión en sentido contrario provocaría a la contraparte un estado de indefensión, pues se vería privada de la posibilidad de replicar y de rendir pruebas en relación a las nuevas alegaciones que se pretenden introducir a la discusión, incluso de deducir el recurso ordinario por excelencia, esto es, el de apelación, en el evento que el tribunal de alzada las acoja y para obtener que se revierta dicha decisión;

b.- Que el demandado, como se advierte de lo consignado en el motivo 3°, solicitó el rechazo de la demanda porque varios de los polígonos que indica se sobreponen en parte a las rutas B-860, 5, B-81, B-881, B-885, B-875, a la línea férrea, al área de reserva de energías renovables no convencionales, a servidumbres constituidas por Parque Eólico Taltal S.A. y Transmisora Eléctrica del Norte S.A., y a una destinación a Carabineros de Chile, Tenencia de Carreteras de la Ruta 5; circunstancias que, en su concepto, implica que los correspondientes predios no pueden ser afectados con la servidumbre demandada, debiendo ser excluidas aquellas zonas o partes que los afectan. Sin perjuicio de lo anterior, solicitó que se emplazara a los terceros que tienen interés en los terrenos singularizados con títulos anteriores al exhibido por la actora, a fin de cumplir la exigencia prevista en el artículo 122 del Código de Minería; que se determine que no existen concesiones de terceros a quienes la petición pueda afectar; y que tampoco se afecte el plano regulador de la comuna de Taltal ni instrumentos de planificación territorial.

Pues bien, dichos términos fijaron la controversia y sobre la cual recayó la prueba, rindiendo las partes las probanzas que se indican en la sentencia de primera instancia, en la que se concluyó, previo su análisis, que se acreditaron los requisitos de una demanda como la incoada; que las servidumbres solicitadas se emplazan en territorio rural que no cuenta con instrumento de planificación territorial vigente, ni con uno que lo afecte como área urbana; y que no se probó la superposición alegada por el demandado, sólo que “frente al sector donde se inició el reconocimiento (por el perito), se está construyendo un parque eólico, el que no interfiere con estas áreas”. Y, sobre la base de dichos presupuestos fácticos, se la acogió por darse los presupuestos legales, dejándose expresa constancia que una cuestión distinta es lo relativo al ejercicio efectivo de los derechos del concesionario minero, porque, en ese caso, se entra al estatuto o régimen de las actividades económicas que están sujetas no solo a la legislación minera sino que a todas las que la regulan, y que generalmente establecen limitaciones con la finalidad que dicho ejercicio se conforme con los intereses de carácter público que se encuentren comprometidos, v. gr., la seguridad minera, el resguardo de los sectores urbanos, instalaciones e infraestructura de servicios de utilidad pública, parques nacionales, medio ambiente, y que la autoridad administrativa debe regular a través de los permisos respectivos, lo que no dice relación con la constitución de la servidumbre sino a su ejercicio o ejecución de las labores mineras.

El demandado en el recurso de apelación cuestionó que el análisis se centrara en el derecho de propiedad del concesionario minero y en el ejercicio de la actividad económica, sin considerar que el Estado como dueño puede ejercer todos los atributos del dominio: uso, goce y disposición, citando, al efecto, lo que disponen los artículo 55 y 56 del Decreto Ley N° 1939, en cuanto autoriza la destinación de uno o más bienes a la institución que los solicita para que lo emplee en sus fines propios. También aludió a lo que previene el artículo 19 número 24 de la Carta Fundamental, que establece la limitación al ejercicio del derecho de propiedad que impone la “función social”, siendo una de sus expresiones “los intereses generales de la Nación”, que afirma ser aplicable al caso de autos, porque los predios respecto de los cuales se solicita la constitución de servidumbres son útiles o necesarios para la ejecución de proyectos de desarrollo energético. Y, por último, que el grave déficit de energía que presenta el país, hecho público y notorio, ha obligado al Estado a realizar esfuerzos para diversificar la matriz energética, dando especial énfasis a las energías eólica y solar.

La sentencia de segunda instancia, por su parte, revocó la de primer grado conforme los razonamientos indicados en el motivo 4°, que se reproducen, los que, de su simple lectura, permite concluir que se excedió de los términos de la controversia que fue fijada en la respectiva etapa de discusión;

c.- Que, en consecuencia, la sentencia impugnada incurre en el vicio de nulidad formal que se analiza, en concreto, es incongruente por extra petita, pues se extendió a cuestiones que no fueron materia del debate que fue fijado por el tenor de los escritos de demanda y de contestación y que solo fueron planteadas por el demandado en el recurso de apelación que dedujo en contra de la sentencia de primera instancia. Además, porque no obstante que el demandado afirmó al contestar la demanda que solo respecto de parte de los terrenos solicitados en servidumbre existiría sobre posición, solicitando las exclusiones respectivas en relación a aquellas zonas o partes afectadas, la demanda fue rechazada íntegramente;

d- Que, en esas condiciones, en opinión de los disidentes se incurrió en el primer vicio formal denunciado, y como es de la entidad suficiente para anular la sentencia impugnada y dictar la de reemplazo pertinente, estiman inoficioso emitir pronunciamiento respecto de la causal de nulidad que consagra el artículo 768 número 5 del Código de Procedimiento Civil;

e.- Que, además, los jueces del fondo pretirieron un medio de prueba establecido en el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, aquél que da cuenta de un contrato de servidumbre convencional celebrado entre el Fisco de Chile-Ministerio de Bienes Nacionales y la empresa Transmisora Eléctrica del Norte S.A., otorgado en conformidad a la resolución N° 0172, de 12 de marzo de 2015, reducido a escritura pública con fecha 1 de abril de 2015 ante la Notaría Pública de Antofagasta servida por don nombre reservado, que grava los mismos terrenos que el demandado singulariza como área de reserva para energías renovables no convencionales, pero con la finalidad de construir una interconexión entre el Sistema Interconectado del Norte Grande y el Sistema Interconectado Central, en cuya cláusula cuarta se señala que la servidumbre que se constituye es por un plazo igual al de la vida útil del proyecto asociado, y única y exclusivamente para la construcción, operación y mantención de una línea de conexión eléctrica para el proyecto que se desplaza desde la Subestación Eléctrica Chacaya, emplazada en el barrio industrial de Mejillones, hasta la Subestación Eléctrica Cardones en Taltal.

En efecto, como no se generó discusión acerca de la procedencia legal de dicha prueba instrumental, correspondía que en la sentencia impugnada se diera por acreditado como hecho, el siguiente: que en el terreno de que se trata el Fisco de Chile-Ministerio de Bienes Nacionales constituyó en favor de Transmisora Eléctrica del Norte S.A. una servidumbre para la construcción, operación y mantención de una línea de conexión eléctrica para el proyecto que se desplaza desde la Subestación Eléctrica Chacaya, emplazada en el barrio industrial de Mejillones, hasta la Subestación Eléctrica Cardones en Taltal. Luego, los demás que derivan del mismo referidos fundamentalmente a la conducta asumida por la Administración ante solicitudes de constitución de servidumbres en el inmueble de que se trata;

f.- Que, pues bien, la sentencia impugnada asienta como hecho que los terrenos en los que se solicita constituir las servidumbres mineras se encuentran ubicados en un área destinada al desarrollo de proyectos de energías renovables no convencionales, lo que importa excluir cualquier otro que no se identifique con la energía eólica o, por el sector de que se trata, con la energía geotérmica y la solar, dado que son las mencionadas energías con la de los mares las que se identifican como renovables no convencionales en la Ley N° 20.257, de 2008, no obstante que, como se desprende del documento mencionado, no es efectivo; razón por la que se conculcó lo que disponen los artículos 1700, 1702 y 1706 del Código Civil;

g.- Que, en concepto de los disidentes, también se infringió lo que disponen las normas que reglan el medio de prueba de las presunciones judiciales y que se citan en el recurso, al concluirse lo que se indica en el motivo octavo de la sentencia impugnada, porque los antecedentes probatorios a los que se alude, esto es, lo que debe entenderse como base o indicio, son los mencionados en el considerando precedente, varios sin respaldo, si se considera que la denominada área de reserva para energías renovables no convencionales a la que alude el demandado tiene una extensión total de 287. 393 hectáreas y la superficie también general de los terrenos pretendidos para servidumbre es solo igual a 14. 322, 38 hectáreas; y porque el informe evacuado por el perito designado de común acuerdo por las partes no da cuenta de ninguna superposición e indica que las servidumbres se pretenden emplazar en terrenos abiertos y alejados de todo emplazamiento; pericia que no fue objetada ni siquiera observada por el demandado, tampoco las conclusiones que, al respecto, contiene la sentencia de primer grado, pues el recurso de apelación que dicha parte dedujo no se refiere a dicho medio de prueba. Lo anterior, autoriza concluir que se dieron por acreditados hechos a través de la prueba de presunciones sin que se cumpliera con su estructura propia, la del silogismo;

h.- Que el último tópico del capítulo que se denominó “infracción a las normas reguladoras de la prueba”, atañe a los hechos que con el carácter de público y notorio se declararon en la sentencia impugnada.

Respecto de los hechos notorios que son aquellos que no requieren de prueba, por tener una existencia pública, general y evidente, la doctrina ha señalado que se debe precisar, lo siguiente: a) un hecho notorio lo puede ser sin necesidad de ser conocido por todos. Se puede hablar de hechos notorios solamente en relación con un determinado círculo social: los habitantes de una ciudad, los que ejercen una profesión; b) la regla dada no puede ser entendida en términos absolutamente rígidos: los hechos tenidos como notorios pueden ser objeto de prueba en contrario, pues del desmoronamiento de las máximas de la experiencia y de hechos evidentes está hecho el progreso científico y técnico, por lo que una prohibición de probar lo contrario de los hechos tenidos por evidentes carecería de toda justificación científica; c) la notoriedad del hecho respecto del juez no debe ser confundida con el conocimiento personal que del mismo pueda tener (ciencia privada). No corresponde que el juez tenga como determinados a los fines del proceso hechos que conozcan al margen del proceso. Permitirlo atentaría contra la imparcialidad del tribunal que daría por establecidos hechos relevantes para el proceso con su personal conocimiento. En este caso actuaría como un testigo que siempre recuerdan parcialmente los hechos y, en consecuencia, tienden a ser parciales; y d) la recepción de este concepto solo está en el artículo 89 del Código de Procedimiento Civil, al señalar: "Si se promueve un incidente, se concederán tres días para responder y vencido este plazo, haya o no contestado la parte contraria, resolverá el tribunal la cuestión, si, a su juicio, no hay necesidad de prueba. No obstante, el tribunal podrá resolver de plano aquellas peticiones cuyo fallo se pueda fundar en hechos que consten del proceso, o sean de pública notoriedad, lo que el tribunal consignará en su resolución"; sin embargo, no existen razones para no considerar la exclusión de prueba de hechos notorios tratándose de la resolución del asunto principal. (Bordalí Andrés, nombre reservado y nombre reservado, “Proceso Civil. El juicio ordinario de mayor cuantía”, Santiago, Chile, Legal Publishing, 2013, p. 190-192.)

Pues bien, en el motivo noveno de la sentencia impugnada se indicó, lo siguiente: “Que, de la misma manera, son hechos públicos y notorios, la falta de energía en el país y la política estatal de desarrollo de energías denominadas limpias o no convencionales…”; presupuestos fácticos que, como se advierte de la lectura de dicho considerando como del texto completo de la sentencia, no se sustentan de otros surgidos de la prueba rendida por los litigantes, debido precisamente a que no fue materia de la controversia ni lo concerniente a la falta de energía ni lo referido a la existencia de una política estatal en el aspecto indicado, por lo que la notoriedad a la que los sentenciadores refieren solo está basada en su particular percepción o conocimiento personal, lo que impide configurar un hecho como notorio y, además, se privó al demandante de la posibilidad de ofrecer y rendir prueba en contrario.

Lo señalado, a juicio de los disidentes, importó conculcar también lo que dispone el inciso 1° del artículo 1698 del Código Civil, que señala que incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta, ergo, es una que distribuye el peso de la prueba y que consagra un principio de general aplicación. La doctrina sostiene que el citado artículo adopta el criterio de naturalidad o normalidad, según el cual el que asevera un hecho o acto que es diferente de lo que puede apreciarse como el estado corriente de las cosas, debe comprobarlo; igualmente que adhiere al criterio que debe examinarse la naturaleza de los hechos que deben probarse, diferenciando entre hechos constitutivos, por una parte, y los impeditivos, modificativos y extintivos, por otra.(Peñailillo Arévalo, Daniel, La prueba en materia sustantiva civil, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1989, p. 51-64). En ese contexto, la distribución de la carga de la prueba se determina fundamentalmente por los términos del debate, esto es, por lo que los litigantes han planteado en los escritos principales del pleito, que es lo que, en definitiva, fija la controversia; sin perjuicio de las alegaciones que durante el curso del juicio pueden formular y que, eventualmente, provoquen una suerte de traslado de dicha carga o de alteración o modificación de la misma.

i.- Que las conculcaciones constatadas son suficientes para anular la sentencia impugnada y dictar la de reemplazo en conformidad a la ley, dado que tienen influencia substancial en su parte dispositiva, por lo que se estima inoficioso analizar los restantes capítulos del recurso de casación en el fondo.

Regístrese y devuélvanse, con sus agregados.

Redactó la ministra Gloria Ana Chevesich Ruiz.

Rol N° 19.081-15

Pronunciado por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros señor Ricardo Blanco H., señora Gloria Ana Chevesich R., señor Carlos Cerda F., Ministro Suplente señor Alfredo Pfeiffer R., y el abogado integrante señor Álvaro Quintanilla P. No firman el Ministro señor Cerda y el Ministro Suplente señor Pfeiffer, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, por estar en comisión de servicios el primero y por haber terminado su periodo de suplencia el segundo. Santiago, cinco de septiembre de dos mil dieciséis.