Tercer poseedor de la finca hipotecada

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Santiago, veintidós de octubre de dos mil catorce.

VISTO:

En estos autos Rol N° 20.088-2006, seguidos ante el 22° Juzgado Civil de Santiago, compareció doña María Paredes Martínez, abogado, en representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria-Chile S.A., quien dedujo demanda en procedimiento ejecutivo de desposeimiento en contra de Inmobiliaria Altos de Barriga S.A., en su calidad de tercera poseedora de la finca hipotecada, solicitando se despache mandamiento de desposeimiento en su contra, a fin que se proceda a subastar el inmueble sub-lite, y con su producto pagar al ejecutante la cantidad equivalente a 3.898,95 unidades de fomento más la suma de $11.345.838, con intereses penales y costas de la causa.

Fundamentando su pretensión, señala que don nombre reservado, adeuda al ejecutante las siguientes obligaciones: a) 3.898,95 unidades de fomento, incluidos los intereses penales devengados hasta el 21 de Julio de 2008, que derivan de la escritura pública celebrada el 17 de marzo de 2004, en que el ejecutante dio en préstamo al mencionado nombre reservado la cantidad de UF. 3.500, quien se obligó a pagar, junto con los intereses, en 300 cuotas mensuales, con vencimiento la primera de ellas el día 1° del mayo de 2004 hasta el 1° de abril de 2029. Sin embargo, el deudor dejó de pagar el dividendo con vencimiento en el mes de marzo del año 2006 y los siguientes, razón por la cual, y de acuerdo a lo estipulado en el contrato, viene en hacer exigible el saldo total de la obligación; b) $11.345.838 proveniente del pagaré N° 0504-0111-65-9600002369, suscrito por el referido deudor con fecha 12 de junio del año 2003, por $12.326.833 por concepto de capital más $7.426.881 a título de intereses, pagadero en 58 cuotas sucesivas, con vencimiento la primera el día 12 de septiembre del año 2003, y las restantes los días 12 de los meses siguientes. Refiere que el deudor se encuentra en mora en el cumplimiento de la obligación que vencía el día 12 de mayo del año 2006 y las siguientes, por lo que viene en hacer exigible el saldo total de la obligación.

Seguidamente, indica que con el objeto de garantizar las obligaciones del deudor mencionado para con su parte, la ejecutada Inmobiliaria Altos de Barriga S.A., constituyó por escritura pública de fecha 17 de marzo del año 2004, hipoteca debidamente inscrita, sobre el inmueble que singulariza.

Por último, señala que las referidas obligaciones están vencidas, son actualmente exigibles y su acción no se encuentra prescrita.

El demandado opuso a la ejecución las excepciones de los numerales 7°, 14° y 17° del artículo 464 del Código de Procedimiento Civil. En lo que importa al presente recurso, entre los diversos argumentos que sustenta la excepción del numeral 7° del artículo citado, alega la inexistencia a la fecha de oposición de excepciones de juicio conexo con la obligación directa de don nombre reservado, puesto que la acción ejecutiva de desposeimiento se encuentra legalmente supeditada a la existencia de una previa acción judicial incoada por el ejecutante en contra de su eventual deudor que pruebe la supervivencia como acción principal. Se apoya en los artículos 46, 1442, 2434 inciso primero y 2516 del Código Civil, que establecen que el supuesto derecho hipotecario del actor es meramente accesorio, necesitando en este caso, la existencia de un litigio vigente, conexo con la inexistente obligación principal del señor nombre reservado, debiendo probar la existencia de un litigio pendiente con aquél, lo que el ejecutado niega.

Enseguida, en lo que respecta a la excepción del N° 17 del artículo 464 del Código de Procedimiento Civil, esto es, prescripción de la deuda o de la acción ejecutiva, indica que ella ha operado, conforme a las siguientes hipótesis: a) prescripción de la acción ejecutiva de desposeimiento de autos, en atención a que el plazo debe ser computado desde el 14 de Noviembre de 2006, fecha en la cual el actor hizo exigible las diversas obligaciones especificadas en su gestión preparatoria, por lo que en consecuencia la acción ejecutiva prescribió el 14 de Noviembre de 2009; b) prescripción de la acción ejecutiva correspondiente a la eventual obligación directa del señor nombre reservado, fundado en lo dispuesto en el artículo 759 inciso segundo, segunda parte del Código de Procedimiento Civil; c) prescripción de la supuesta deuda u obligación pecuniaria directa del señor nombre reservado para con el ejecutante, fundándose en lo dispuesto en la misma norma legal ya citada, garantizada supuestamente con la hipoteca inherente a esta ejecución. Señala que el plazo legal para las obligaciones reclamadas en la gestión preparatoria, el demandante las hizo exigibles el día 14 de noviembre del año 2006, de manera que respecto de ambas han transcurrido más de cinco años contados desde esa data, por lo que la acción ejecutiva prescribió el 14 de noviembre del año 2009; d) prescripción de la deuda u obligación pecuniaria que funda la demanda ejecutiva de desposeimiento materia de estos autos, dando por reproducido lo expresado en la letra c) precedente; e) prescripción de la hipoteca y/o acción hipotecaria, que funda la demanda ejecutiva de desposeimiento incoada en autos, en atención a que ésta prescribe junto con la obligación principal a la que accede, lo que ocurrió el 14 de Noviembre de 2011.

La actora evacuó el traslado conferido, solicitando el rechazo de las excepciones opuestas a la ejecución por el demandado.

Por sentencia de fecha treinta y uno de enero de dos mil trece, que se lee a fojas 404 y siguientes, la señora juez subrogante rechazó las excepciones opuestas por el demandado, ordenando seguir adelante con la ejecución, hasta hacer al acreedor entero y cumplido pago de su acreencia, con costas.

El demandado dedujo recursos de casación en la forma y apelación respecto de dicho fallo y, una sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, por determinación de veintiuno de marzo del presente año, rolante a fojas 595, después de desestimar la nulidad formal, lo confirmó.

La perdidosa interpuso en su contra recursos de casación en la forma y en el fondo.

Se ordenó traer los autos en relación.

CONSIDERANDO:

EN CUANTO AL RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA:

PRIMERO: Que el recurrente afirma que la sentencia cuestionada adolece del vicio que contempla el artículo 768 N° 5 relación con lo reglado en el artículo 170 N° 4, ambos del Código de Procedimiento Civil, esto es, por carecer la sentencia de consideraciones de hecho y de derecho. Explica que el tribunal de alzada desestimó este arbitrio de nulidad formal, señalando no haber comprendido sus fundamentos, lo que no resulta efectivo. Luego, el vicio reclamado en su contra está constituido por la omisión de concatenadas consideraciones de hecho y de derecho. En efecto, la sentencia de segundo grado, que hizo suya la de primera instancia, incurrió en esa causal porque ese defectuoso fallo de primer grado confirmado carece de correlacionados razonamientos de hecho y de derecho, en relación con estos puntos: a) Para rechazar las excepciones de su parte la sentencia cuestionada se fundó en los artículos 1437, 1445, 1545, 1546, 1698, 1700, 2407 y siguientes; 2424, 2425, 2426, 2428, 2429, 2430, 2431, 2434, 2492, 2493, 2514 y siguientes del código civil; artículos 139, 140, 170, 254, 434 n° 2 y 4, 464 n° 7, 14 y 17, 465 y siguientes; arts. 471, 758 y 759 del Código de Procedimiento Civil y artículos 98 y 100 de la Ley 18.092, respecto de los cuales el sentenciador no realizó consideraciones de hecho y de derecho, como era su obligación legal establecida en el artículo 170 N° 4 del Código de Procedimiento Civil y; b) Con perjuicio de su parte, el fallo impugnado tampoco efectuó correlativos razonamientos de hecho y de derecho en relación con las normas legales invocadas por su parte en la oposición de excepciones, principalmente fundadas en los artículos 46, 1442, segunda parte; 1.567 N° 10; 2434, inciso primero; 2514, 2515 y 2516 del Código Civil; 464 N° 7; 464 N° 17 y 759, inciso segundo, del Código de Procedimiento Civil.

Respecto de la sentencia de primera instancia, la Corte de Apelaciones rechazó el recurso de casación formal sólo por su propia incomprensión, como expresamente lo señaló, no obstante que era totalmente claro, lo que emanaba de su lectura. Ese motivo de rechazo no es legal, lo que amerita el acogimiento de este recurso. En lo que atañe al fallo de segundo grado, desechó la nulidad formal porque su parte reclamó la inexistencia de un requisito procesal preciso y vigente. Ni el fallo de primera instancia ni la sentencia de alzada que lo confirmó cumplieron con ese requisito procesal, ya que ambos carecen de las consideraciones de derecho precedentemente reclamadas, lo que obliga a acoger este recurso y a anular la segunda resolución definitiva, por estar viciada en la forma ya expuesta.

Seguidamente, el arbitrio efectúa un extenso detalle de los antecedentes, poniendo de relieve que en la especie transcurrió con creces el lapso legal necesario para que opere la prescripción, de modo que el presunto deudor nombre reservado no tiene vigente ninguna obligación suya que lo vincule con el actor.

Afirma que no ha existido una concatenada consideración de hecho y de derecho en lo que respecta a las excepciones de los numerales 7° y 14° del artículo 464 del Código de Procedimiento Civil, reiterando las argumentaciones de fondo expuestas en lo expositivo de esta sentencia;

SEGUNDO: Que respecto al vicio de nulidad de forma que sirve al recurrente para fundar su arbitrio, debe tenerse presente que de conformidad a lo dispuesto en el número 5 del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, es causal de casación en la forma haber sido pronunciada la sentencia con omisión de cualquiera de los requisitos enumerados en el artículo 170.

El Código de Procedimiento Civil, en sus artículos 169, 170 y 171, regula la forma de las sentencias y, con arreglo a lo preceptuado en el artículo 170 en comento -en lo que interesa al presente recurso-, las sentencias de segunda instancia que revoquen en su parte dispositiva las de otros tribunales, contendrán: “4°. Las consideraciones de hecho o de derecho que sirven de fundamento a la sentencia”.

A su turno, el artículo 5° transitorio de la Ley Nº 3.390, de 15 de julio de 1918, dispuso: "La Corte Suprema establecerá, por medio de un auto acordado, la forma en que deben ser redactadas las sentencias definitivas para dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 170 y 785 del Código de Procedimiento Civil", ante lo cual este Tribunal dictó el Auto Acordado sobre la forma de las sentencias, de fecha 30 de septiembre de 1920, expresando que las definitivas de primera o de única instancia y las que revoquen o modifiquen las de otros tribunales, contendrán: "5°. Las consideraciones de hecho que sirvan de fundamento al fallo. Se establecerán con precisión los hechos sobre que versa la cuestión que deba fallarse, con distinción de los que hayan sido aceptados o reconocidos por las partes y de aquellos respecto de los cuales haya versado la discusión; 6º. En seguida, si no hubiere discusión acerca de la procedencia legal de la prueba, los hechos que se encuentren justificados con arreglo a la ley y los fundamentos que sirvan para estimarlos comprobados, haciéndose, en caso necesario, la apreciación correspondiente de la prueba de autos conforme a las reglas legales; 8°. Establecidos los hechos, las consideraciones de derecho aplicables al caso...”;

TERCERO: Que en la perspectiva anotada, el demandado reclama que los sentenciadores omitieron las debidas consideraciones de hecho y de derecho respecto de las normas invocadas tanto por la sentencia como por su parte, así como también aquellos concatenados raciocinios respecto a las excepciones opuestas. Empero, en lo atinente al arbitrio invocado, o sea, la falta de consideraciones de hecho o de derecho a que se refiere el numeral quinto del artículo 768, en relación con el artículo 170 Nº 4, ambos del Código de Procedimiento Civil, procede tener presente que, como reiteradamente lo ha sostenido esta Corte, aquel vicio sólo concurre cuando la sentencia carece de las consideraciones fácticas o jurídicas que le sirven de sustento, pero no tiene lugar cuando aquéllas existen, pero no se ajustan a la tesis postulada por la reclamante, cual es la situación de autos.

En efecto, el rigor de una impugnación de esta naturaleza hace que el lenguaje en que ella se formula deba traducir fielmente el fondo de la crítica. Así, la palabra “ausencia" significa inexistencia, no estar, no ser; faltar. Es un substantivo de significación radical. Hay o no hay. Se está o no se está.

Luego, a pesar de lo radical del cuestionamiento de la impugnación, aparece evidente que el recurrente reitera las argumentaciones fácticas de sus excepciones y que se alza en contra de aquellos hechos asentados por el juzgador que sirvieron de sostén para la decisión que en definitiva acogió la demanda principal, lo cual evidencia que aceptó que la resolución contiene razonamientos.

No considerar, no es lo mismo que considerar de manera insatisfactoria a los intereses de una parte. Que una parte discrepe de la justificación que el tribunal da a su veredicto no basta para desconocerlo o anularlo. La rigurosidad que necesariamente rodea a las nulidades procesales pasa, indefectiblemente, por la consistente y precisa imputación de yerros descritos por la ley como graves y trascendentes que deben ser debida y claramente fundados y razonados;

CUARTO: Que pese a los esfuerzos argumentativos de quien recurre, lo cierto es que el fallo impugnado cumple satisfactoriamente con todas las condiciones exigidas por el citado artículo 170. Ello, toda vez que en la sentencia que se revisa es posible constatar que se establecen los hechos relevantes de la causa, que mantiene y hace suyo el tribunal de alzada en las razones del a quo, en las que se describe la prueba rendida; así como también consta de su lectura la enunciación, análisis particular y conclusiones que se derivan de la prueba aparejada a los autos, lo que llevó al juzgador a determinar los presupuestos fácticos de relevancia decisiva, que le permitieron extraer premisas para construir y asentar los hechos de la causa que el fallo hilvana, y que llevan a no tener por concurrentes los presupuestos de las excepciones opuestas por el ejecutado y, seguidamente, colegir el acogimiento de la demanda ejecutiva;

QUINTO: Que desde la perspectiva anotada, lo que se extraña por el recurrente es una explicación de las normas que alumbran la litis -cuyo contenido aparece evidente de su lectura- así como un razonamiento diverso respecto de las excepciones que opuso. Sin embargo, resulta que el fallo impugnado contiene las motivaciones que eran exigibles, desde que luego de un lógico análisis en la construcción de la resolución en examen, culmina decidiendo la controversia. Sentado lo anterior, aparece que el mayor análisis que pretende la reclamante sólo dice relación con las argumentaciones y conclusiones que conforman el planeamiento que ella ha postulado, lo que importa, consecuencialmente, que sus alegaciones constituyen más bien una crítica -tanto a las motivaciones contenidas en el fallo, como igualmente, respecto a la forma como se valoró la prueba aportada- y no propiamente una fundamentación dirigida a comprobar y demostrar una o más inadvertencias;

SEXTO: Que como consecuencia de lo expresado precedentemente, el recurso de casación en la forma no puede prosperar;

EN CUANTO AL RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO:

SÉPTIMO: Que el arbitrio en examen, primeramente acusa la transgresión de lo preceptuado en el inciso 1° del artículo 1698 del Código Civil, puesto que ha existido una inversión del onus probandi, en tanto jurídicamente correspondía al ejecutante y no a la ejecutada probar la existencia y/o vigencia de la acción ejecutiva hipotéticamente presentada en otros autos en contra del deudor personal nombre reservado. No obstante ello, el fallo razonó equivocadamente afirmando que “es de carga del ejecutado su acreditación". De esta manera, con error, los jueces del mérito rechazaron la excepción de prescripción opuesta por su parte.

Seguidamente, acusa la conculcación de lo dispuesto en el artículo 464 numerales 7° y 17° del Código de Procedimiento Civil, derivada del rechazo de las excepciones opuestas y de los artículos 46, 1442, segunda parte; 2434, inciso 1°, 2514, 2515 y 2516 del Código Civil en relación con el artículo 759 inciso segundo del Código de Procedimiento Civil.

Dice que para rechazar el tribunal las excepciones que indica, ha cumplido únicamente lo mandado en el artículo 170 N° 5 del Código de Procedimiento Civil, dejando de aplicar el numeral 4° del mismo artículo, en atención a que enunció, quebrantando su contenido sin exponerlo, los artículos 1437, 1445, 1545, 1546, 1698, 1700, 2407 y siguientes; 2424, 2425, 2426, 2428, 2429, 2430, 2431, 2434, 2492, 2493, 2514 y siguientes del Código Civil; 139, 140, 170, 254, 434 N° 2 y 4, 464 N° 7, 14 y 17, 465 y siguientes, 471, 758 y 759 del Código de Procedimiento Civil y los artículos 98 y 100 de la Ley 18.092, respecto de los cuales los sentenciadores no efectúan consideraciones de derecho como era su obligación legal.

Por lo expuesto reclama la falsa aplicación de los artículos 1437, 1445, 1545, 1546, 1700, 2407 y siguientes, 2424, 2425, 2429, 2430 y 2431 del Código Civil, cuyas sendas normativas contractuales o judiciales respecto del artículo 2425, conexo con el derecho de prenda general del acreedor, no son atingentes con la materia expuesta en las dos excepciones que su parte dedujo.

Es así, que el artículo 2428 del Código Civil, que estatuye el derecho de persecución del acreedor, nunca fue controvertido en estos autos, excepto en lo que atañe al contenido de las dos excepciones ya especificadas, que únicamente niegan su vigencia y no su previa constitución contractual. Sin embargo, ese origen convencional no tiene ninguna relación con el indebido rechazo de las excepciones de su parte, de modo que denuncia que la sentencia recurrida fue dictada contra su texto, que ese fallo aplicó falsamente la ley en lo que concierne a dicha norma y que ella también fue mal interpretada en el fallo impugnado.

Respecto del artículo 2434 del Código Civil, su errónea aplicación se produjo al no declarar extinguida la hipoteca junto con la obligación principal, como correspondía en derecho en relación con las excepciones opuestas fundadas en la prescripción y en la inexistencia de prueba rendida por el actor relacionada con la subsistencia de dicha obligación principal, en la forma mandada en el artículo 1698 del mismo código.

Por otra parte, indica que el artículo 2492 del Código Civil fue vulnerado al no declarar el sentenciador prescrita la hipoteca materia de estos autos, sea singularmente o junto con la obligación principal, como correspondía en derecho en relación con las excepciones de los numerales 7° y 17° del artículo 464 del Código de Procedimiento Civil.

También se vulneró el artículo 2493 del Código Civil, puesto que siendo sólo exigible a la demandada, esta norma fue cumplida por su parte al oponer la excepción de prescripción, en la forma allí expuesta “y no procede que reclame su quebrantamiento, porque no lo hubo en el fallo a su respecto” (sic).

Además se transgredieron los artículos 2514, 2516, 2517 y 2518 del Código Civil. Explica que la sentencia recurrida va exactamente contra el texto de esas disposiciones al no declarar prescrita la hipoteca materia de estos autos, sea singularmente o junto con la obligación principal, como correspondía en derecho en relación con las excepciones opuestas, esto es, la prescripción y la inexistencia de prueba rendida por el actor relacionada con la eventual subsistencia de dicha obligación principal y de su vinculada accesoria garantía hipotecaria, en la forma exigida en el artículo 1698 del Código Civil.

La infracción del artículo 2425 del Código Civil se produce porque esta disposición sólo tiene conexión con el derecho de prenda general del acreedor, careciendo de todo vínculo con el eventual obligado personal, como erróneamente lo expuso el fallo objetado, además, ha existido una errada interpretación, en tanto dicho artículo no resulta aplicable al hipotético deudor personal.

Sobre los artículos 139 y 140 del Código de Procedimiento Civil, éstos se refieren a la determinación, liquidación o cálculo de las costas, pero no a la condena a solventarlas. Ese castigo se rige por lo dispuesto en el artículo 471 del mismo texto, cuya aplicación también reclama en este recurso, atendida la actual condena en costas por falsa aplicación de la ley procedimental adjetiva como consecuencia de la sentencia cuestionada.

Referente a la transgresión del artículo 170 N° 4 del Código de Procedimiento Civil, afirma que el fallo de alzada carece de las consideraciones de hecho o de derecho que sirven de fundamento a la sentencia.

En cuanto a los artículos 254 y 465 del Código de Procedimiento Civil, su inclusión en el fallo atacado es una demasía, por no existir ninguna previa impugnación de su parte que afecte el contenido de la demanda ejecutiva ni del actor que involucre el escrito en el cual opuso sus excepciones.

Asimismo, los artículos 434 N° 2 y 4 y 464 N° 7, 14 y 17 del Código de Procedimiento Civil establecen los diferentes títulos ejecutivos y las diversas excepciones oponibles en estos juicios. En este punto, pone de relieve que su parte opuso y probó las dos excepciones cuyo ilegal rechazo es materia de este recurso, por lo que el fallo impugnado fue emitido contra el texto de las precitadas normas procedimentales.

La violación del artículo 471 del Código de Procedimiento Civil se produce por la condena en costas, a consecuencia de una falsa aplicación de la ley procedimental adjetiva ya que, en el fallo confirmatorio de alzada equivocadamente se dio vigor a las demás normas legales substantivas antes reclamadas, en casos en que ninguna de ellas debía tenerlo.

En relación con los artículos 758 y 759 del Código de Procedimiento Civil, la vulneración se produce puesto que por prescripción, el presunto deudor personal no tiene ninguna obligación vigente con el actor.

En lo pertinente a la inexistente deuda del obligado en relación con el pagaré prescrito, alega la infracción de los artículos 98 y 100 de la Ley 18.092, impropiamente aplicados al garante hipotecario. En efecto, las normas impugnadas carecen de toda fuerza obligatoria en estos autos por estar ampliamente prescrita la deuda personal. El presunto deudor del actor, don nombre reservado, nunca fue notificado de alguna demanda judicial de cobro del citado pagaré, o de la gestión judicial necesaria o conducente para deducir dicha demanda o preparar la ejecución, estando ampliamente prescrita su eventual obligación. Aplicar indebidamente lo dispuesto en los artículos 98 y 100 precitados al deudor personal y también a la sociedad demandada por hipoteca de un inmueble es un error de interpretación legal, por no haberle dado esa sentencia su verdadero sentido y alcance, debiendo haberlo hecho, acogiendo la excepción opuesta.

Añade que conforme al mérito de los antecedentes, en el caso de marras ha operado la prescripción de la acción ejecutiva incoada, desde que la demanda ejecutiva de desposeimiento fue presentada por el actor con fecha 6 de junio de 2008 y notificada el día 14 de enero de 2012. Entre esos hechos transcurrieron más de tres años y cinco meses. Luego, según lo mandado en el artículo 2515 del Código Civil, a la fecha de notificación indicada las acciones y derechos del actor se encontraban prescritos. Esta situación obligaba al sentenciador de segundo grado a anular la sentencia de primera instancia y a acoger la excepción de prescripción de la acción ejecutiva, rechazando la demanda ejecutiva, con costas.

Asimismo, es posible verificar la prescripción de la acción ejecutiva correspondiente a la obligación personal o directa de nombre reservado con el actor, de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 759 inciso segundo, segunda parte, del Código de Procedimiento Civil, en la historia fidedigna de su establecimiento y en lo dispuesto en los artículos 2434 y 2516 del Código Civil. Con fecha 26 de diciembre de 2006, el Banco únicamente presentó una demanda ejecutiva en contra del eventual deudor personal, en la causa Rol N° 22.873-06 del 16° Juzgado Civil de Santiago, que nunca notificó, la que por lo demás prescribió el 26 de diciembre de 2009. Por consiguiente, siendo indispensable como soporte jurídico que exista una obligación personal vigente, esto es, no prescrita, que sustente la accesoria acción ejecutiva del demandante en contra del garante y al encontrarse esta prescrita, resultaba necesario acoger la excepción opuesta en esta materia.

Igualmente alega la prescripción ordinaria de la hipoteca, deuda u obligación pecuniaria de nombre reservado con el demandante, supuestamente garantizada con la hipoteca inherente a esta ejecución, para lo cual reitera los antecedentes expuestos.

En todo evento, según la regla del onus probandi del artículo 1698 del Código Civil, incumbe probar las obligaciones a quién alega su eventual existencia, lo que no hizo el ejecutante respecto de nombre reservado, por lo que corresponde acoger el presente recurso, anulando la sentencia impugnada y, en su fallo de reemplazo, acoger la excepción de prescripción ordinaria y rechazar la demanda de desposeimiento, con costas.

En lo que toca a la prescripción ordinaria de la deuda u obligación pecuniaria que fundó la demanda ejecutiva materia de estos autos, reproduce los argumentos antes señalados.

En lo pertinente a la prescripción de la hipoteca y/o de la acción hipotecaria, los artículos 1567 N° 10, 2434 y 2516 del Código Civil disponen que ella prescribe junto con la obligación a que accede, lo que permite concluir que la hipoteca y/o la acción hipotecaria también prescribieron ordinariamente el día 14 de noviembre de 2011.

Por último, acusa la infracción de los artículos 19, inciso primero, hasta el 24 del Código Civil, normas referidas a la interpretación de las leyes precedentemente especificadas que, si el fallo las desatendió, las interpretó mal, la sentencia debe ser invalidada y acogerse este recurso;

OCTAVO: Que el fallo objeto del recurso, para desestimar la excepción del numeral 7° del artículo 464 del Código de Procedimiento Civil, en lo que respecta al argumento sobre la inexistencia de un juicio conexo con la obligación directa del deudor personal nombre reservado, señala que en estos autos se ha ejercido por el ejecutante una acción real de hipoteca –en base a un título ejecutivo que consta en una copia autorizada de escritura pública-, garantía con la que se obligó la ejecutada en favor del deudor personal para el caso que éste no cumpliera su obligación con el ejecutante, por lo que no es requisito, para que el acreedor hipotecario accione en contra del tercer poseedor, la existencia de una acción judicial previa y pendiente en contra del deudor personal.

A mayor abundamiento, el mismo ejecutado acreditó que se dedujo demanda por el ejecutante en contra el deudor personal y que dicha causa fue archivada, desconociéndose si se encuentra concluida y si dicha obligación se extinguió y con ello también la hipoteca, no obstante que la carga de su acreditación correspondía al demandado.

Enseguida, para rechazar la excepción de prescripción opuesta por el ejecutado, en cuanto pretende se declare la prescripción de la acción en contra del deudor personal, los jueces sostienen que tal petición resulta improcedente, puesto que se trata de un derecho personal que sólo puede hacerse valer por quién lo detenta. Además que tal prescripción debe ser declarada en juicio diverso, situación que no se encuentra acreditada en autos.

En cuanto a la prescripción de la acción ejecutiva de desposeimiento, afirman que no existe antecedente respecto de la extinción de la obligación del deudor personal a que accede la acción ejercida en autos, sin perjuicio que de lo obrado se observa que la gestión preparatoria de desposeimiento tuvo el mérito de interrumpir el transcurso del plazo de prescripción -con fecha 26 de diciembre de 2006- respecto de la acción real de hipoteca, de manera que si el tercer poseedor fue notificado para hacer pago de ambas obligaciones caucionadas con hipoteca antes que hubiere transcurrido siquiera un año de la fecha en que se produjo la mora del deudor personal, que ocurrió en febrero y marzo del año 2006, no puede entenderse prescrita la acción ejercida en estos autos;

NOVENO: Que para una acertada resolución del asunto, se deben tener en especial consideración los siguientes hechos asentados por los jueces del mérito:

a) El deudor personal nombre reservado incurrió en mora en el pago de las cuotas pactadas en el mutuo hipotecario celebrado el 17 de marzo de 2004 a partir de aquella que vencía en marzo de 2006 y en el caso del pagaré N° 0504-0111-65-9600002369, no pagó la que vencía en febrero de 2006;

b) El demandado es garante hipotecario de las obligaciones del deudor personal antes referidas;

c) La gestión preparatoria de desposeimiento se notificó el 26 de diciembre de 2006, la demanda ejecutiva fue presentada con fecha 6 de junio de 2008 y se notificó el día 14 de enero de 2012;

d) Respecto del deudor personal, el Banco demandante presentó una demanda ejecutiva ante el 16º Juzgado Civil de Santiago en la causa Rol Nº 22.873-06 la que no le fue notificada, hecho que el ejecutante reconoció mediante escrito agregado a fojas 389 y también admitió como cierto en estrados;

e) Con fecha 2 de marzo de 2007 se certificó que el tercer poseedor no abandonó la finca hipotecada ni consignó fondos suficientes para responder al pago de la deuda;

DÉCIMO: Que del tenor del libelo de casación se advierte que las infracciones que la recurrente denuncia y las alegaciones esgrimidas en apoyo de sus afirmaciones, tienen por objeto principal argumentar que el plazo de prescripción de tres años de la acción ejecutiva debió contabilizarse entre la fecha que el deudor personal se constituyó efectivamente en mora y la época en que le fue notificada la demanda ejecutiva que sigue a la gestión de desposeimiento y, en todo caso, entre la fecha que se le notificó la gestión preparatoria de desposeimiento y aquella en que se le notificó la demanda ejecutiva respectiva, pues sostiene que en ambas hipótesis transcurrió con creces el plazo de tres años que extingue la acción ejecutiva;

UNDÉCIMO: Que previo al examen de la impugnación, parece pertinente formular algunas consideraciones propedéuticas sobre la hipoteca. En primer término, señalar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2407 del Código Civil, la hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor. Es pues un derecho real que se confiere a un acreedor sobre un inmueble de cuya posesión no es privado su dueño, para asegurar el cumplimiento de una obligación principal y en virtud del cual el acreedor al vencimiento de dicha obligación puede pedir que la finca gravada, en cualquier mano que se encuentre, se venda en pública subasta y se le pague con preferencia a todo otro acreedor, por lo que la forma de ejercitar el derecho que confiere el derecho real en comento se materializa –como se ha visto- en la facultad que tiene el acreedor de pedir la venta de la cosa hipotecada en caso que el deudor no cumpla, gozando, además, del derecho de persecución expresamente reconocido en el artículo 2428 del Código Civil, que le permite seguir la finca en manos de quien se encuentre cualquiera sea el título en virtud del cual la posea.

Ahora bien, mientras el bien hipotecado permanezca en poder del deudor la acción hipotecaria se confunde con la acción personal, pero si la finca dada en garantía pasa a manos de un tercero, entonces aparece nítidamente la acción hipotecaria. En principio al acreedor le resulta indiferente que el deudor enajene el bien, pues en esta hipótesis goza de dos acciones, la personal para dirigirse contra el deudor de la obligación y la real para perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a cualquier título que la haya adquirido. El tercer poseedor que detenta a un título no precario la finca hipotecada no se obligó personalmente al pago de la obligación garantizada.

El derecho real de persecución se extingue por vía principal o consecuencial. Por vía consecuencial cada vez que lo mismo le ocurra a la obligación principal. Por vía directa, en los casos de resolución del derecho que la constituya, por llegada del plazo o el evento de la condición, por confusión entre el acreedor de la hipoteca y el titular del dominio, por destrucción o pérdida total de la cosa hipotecada, sin perjuicio de los derechos del acreedor, por expropiación, por renuncia de la garantía hipotecaria o por purga de la hipoteca.

Naturalmente, para perseguir la finca hipotecada debe acreditarse previamente la existencia de la obligación principal como se desprende del tenor de los artículos 2428 y 2429 del Código Civil;

DUODÉCIMO: Que en esta misma línea de consideraciones generales parece importante puntualizar que de acuerdo a lo previsto en el artículo 758 del Código de Procedimiento Civil, para hacer efectivo el pago de la hipoteca, cuando el inmueble es poseído por una persona distinta del deudor personal, se debe notificar previamente al poseedor, para que en un plazo de diez días pague la deuda o abandone ante el juez la propiedad hipotecada. Luego, que el artículo 759 del mismo Código establece que si ese poseedor no paga o no abandona la finca dentro del plazo indicado, podrá desposeérsele de la propiedad hipotecada para hacerse con ella pago al acreedor, y añade, en su inciso segundo, que tal acción se someterá a las reglas del juicio ordinario o ejecutivo, según fuere la calidad del título en que se funde, procediéndose contra el poseedor en los mismos términos en que podría hacerse contra el deudor personal;

DECIMOTERCERO: Que la primera cuestión que se debe dilucidar en estos antecedentes, se contrae a resolver si la gestión preparatoria de desposeimiento –validamente notificada el 26 de diciembre de 2006- produjo el efecto de interrumpir la prescripción de la acción emanada del derecho real de hipoteca e hizo perder el tiempo anterior que medida entre esa data y la fecha en que el deudor personal se constituyó en mora (febrero y marzo de 2006).

Enseguida, si esa actuación jurídico-procesal –en tanto gestión preparatoria- tiene la virtud de mantener interrumpida la prescripción de la acción emanada del derecho real de hipoteca con independencia de la fecha en que se presente y notifique la demanda ejecutiva que le sigue, habida cuenta que en el presente caso dicha gestión se habría agotado con fecha 2 de marzo de 2007 al certificarse que el tercer poseedor no abandonó la finca hipotecada ni consignó fondos suficientes para responder al pago de la deuda y la demanda ejecutiva se presentó con fecha 6 de junio de 2008 pero solo fue notificada el día 14 de enero de 2012, transcurrido ya con creces el plazo de tres años en que prescribe la acción ejecutiva;

DECIMOCUARTO: Que en cuanto a lo primero, cabe señalar que, en general, se entiende son causas de interrupción de la prescripción aquellos hechos cuya realización destruye el efecto útil del tiempo ya transcurrido, por revelar en el acreedor o en el deudor la voluntad de afirmar nuevamente la existencia de la obligación. En tal sentido todo hecho de reconocimiento de la obligación por parte del deudor o de ejercicio judicial del derecho por el acreedor produce el efecto de anular el tiempo transcurrido; o como también se ha dicho, el silencio o inacción del acreedor -requisito que ha de concurrir para que la prescripción extintiva se consume- se rompe cuando media un acto de interrupción;

DECIMOQUINTO: Que no hay duda que la notificación válida de una solicitud destinada a incoar la gestión preparatoria a que se refiere el artículo 758 del Código de Procedimiento Civil es un acto jurídico-procesal interruptivo de la prescripción, apto, idóneo y suficiente, que produce el doble efecto de detener su curso y eliminar el tiempo transcurrido con anterioridad. Tal conclusión se aviene con la regulación legal contenida en el Código de Bello, que al tratar la interrupción civil de la prescripción emplea indistintamente los términos recurso judicial, demanda judicial y requerimiento (arts. 2503 y 2523 Nº 1), lo que demuestra que el medio para interrumpir civilmente la prescripción es cualquier gestión que se haga por el titular de un derecho ante los tribunales a fin de poder gozarlo, sea accionando directamente contra quien se lo niega o perturba, o impetrando ante ellos el medio para ejercitar su acción. De allí que la acción que intenta el acreedor hipotecario contra el tercer poseedor, en los términos del artículo 758 del precitado Código, es apta para interrumpir la prescripción siempre que se notifique antes de que se cumpla el plazo de prescripción;

DECIMOSEXTO: Que despejado el punto de que la gestión preparatoria de deposeimiento constituye una actuación jurídico-procesal apta y con plena capacidad para interrumpir la prescripción, corresponde examinar la segunda de las cuestiones implicadas, referida a la naturaleza de esa gestión y los efectos que ella origina. Específicamente si la presentación de la demanda ejecutiva que le sigue debe estimarse una gestión autónoma o independiente de ella, o por el contrario conforman ambas una unidad procesal. En la primera hipótesis, extendida que sea la certificación de rigor -de que el tercer poseedor no consignó fondos suficientes ni abandonó la finca hipotecada- se reanudaría el computo del plazo de prescripción a partir de la fecha de tal certificación. En la segunda, la gestión preparatoria validamente notificada produciría el efecto de mantener dicho plazo definitivamente interrumpido a pesar de que en ella se extienda la constancia aludida, por lo que debiera recurrirse -para privar de efectos a lo obrado en ella- al instituto del abandono del procedimiento antes de que se extienda la aludida certificación. Una u otra determinación exhibe singular importancia en el presente caso, habida consideración de que la certificación referida es de 2 de marzo de 2007 y la demanda ejecutiva se notificó sólo el 14 de marzo de 2012 transcurrido el plazo de tres años en que prescribe la acción ejecutiva;

DECIMOSÉPTIMO: Que aunque parezca obvio, conviene puntualizar que para determinar el punto de partida de la nueva prescripción es indispensable tener en cuenta la causa o el motivo determinante de la interrupción, es decir, debe distinguirse entre la interrupción que resulta del reconocimiento del deudor y la que proviene de una demanda judicial.

Así, la interrupción que se ocasiona por el reconocimiento que efectúa el deudor constituye un acto instantáneo, que se consuma en un momento y, por ello, sus efectos no se prolongan en el tiempo.

En contraste a la situación anterior, la interrupción de la prescripción que proviene de la demanda judicial tiene, por el contrario, consecuencias que se proyectan temporalmente. Puede afirmarse entonces que los efectos interruptivos de la demanda judicial duran mientras dure la instancia a que la demanda da origen, mientras permanezcan vinculados por ella el demandante y el demandado, de suerte que para clarificar la extensión del término en que se produjo la interrupción de la prescripción deberá examinarse la naturaleza, fines y duración de la instancia procesal respectiva, precisando para estos efectos su comienzo o el momento en que se produjo el acto interruptivo -a través de la notificación de la demanda- y la fecha en que aquella concluyó;

DECIMOCTAVO: Que complementando la reflexión que antecede, en punto a determinar la época en que se habría de reanudar el cómputo del nuevo plazo de prescripción, debe considerarse que el acto interruptivo provoca, indudablemente, la pérdida del tiempo de prescripción ya transcurrido, sin perjuicio de que el plazo pueda comenzar a correr nuevamente y, tratándose de una interrupción civil por demanda judicial o por cualquier otro recurso de tal carácter, es menester concluir que el efecto interruptivo deberá entenderse prolongado con cada acto procesal que renueve el ejercicio de la actividad jurisdiccional;

DECIMONOVENO: Que, en consecuencia, el plazo de prescripción aplicable en la especie debe computarse, en un primer momento, a partir de la fecha de notificación de la gestión preparatoria de desposeimiento, esto es, del día 26 de diciembre de 2006, actuación que, junto con interrumpir el plazo de prescripción en curso, hizo perder todo el tiempo anterior que hubiere alcanzado a correr. Pero, además, considerar que tal actuación jurídico-procesal produjo el efecto de extender las consecuencias del acto interruptivo, pues mientras la referida gestión preparatoria se mantuvo abierta procesalmente y no concluyó en su tramitación los efectos derivados de la notificación valida de la misma han de entenderse prolongados por todo el lapso que dure su tramitación y hasta que se produzca su consumación procesal;

VIGÉSIMO: Que, por consiguiente, si la referida gestión preparatoria terminó con la certificación de que el tercer poseedor no abandonó en favor del acreedor la finca hipotecada ni consignó fondos suficientes para que este se hiciera pago de su acreencia, certificación que en el presente caso se extendió el día 2 de marzo de 2007, es ésta la fecha en que debemos entender que dicha gestión concluyó por haber cumplido con los fines previstos por el legislador. De ello se sigue que junto entender agotada, terminada o concluida la gestión preparatoria, expiraron también los efectos interruptivos provocados por la notificación valida que le dio inicio, de suerte que es a partir de esa data –de la fecha de la referida certificación- que se reanudó un nuevo cómputo del plazo de prescripción;

VIGÉSIMO PRIMERO: Que, por anterior, si entre la última fecha mencionada y la oportunidad en que se llevó a cabo la notificación de la demanda ejecutiva de desposeimiento, esto es, el 14 de enero de 2012 transcurrió en exceso el plazo de prescripción de la acción ejecutiva, la excepción de prescripción opuesta ha debido ser acogida;

VIGÉSIMO SEGUNDO: Que de esta manera, al resolver los jueces del fondo que ha operado la interrupción de la prescripción en el caso sub litis, yerran en razón de que no consideran que la gestión preparatoria de desposeimiento constituye una actuación procesal autónoma, que se agota en sus efectos cumplido que sea el fin que dicha gestión persigue, por lo que si la misma se extingue con la certificación de que no se consignaron los fondos para responder al pago de lo adeudado ni se abandonó a favor del acreedor la finca hipotecada, este último quedó en la condición procesal de avanzar a la etapa siguiente a fin de proseguir el cobro de lo que se adeuda iniciándose una fase procesal independiente que principió con la demanda ejecutiva de desposeimiento, que luego de la providencia que en ella debe recaer tiene que ser notificada válidamente para que produzca el efecto interruptivo de la prescripción, de suerte que al haber transcurrido entre esos dos extremos –certificación en la gestión preparatoria de desposeimiento y notificación válida de la demanda ejecutiva de desposeimiento- más de tres años, los jueces del grado debieron concluir que la acción que por esta última demanda se ejerció se encuentra prescrita y, por ende, rechazar la demanda;

VIGÉSIMO TERCERO: Que reafirma la conclusión anterior lo estatuido en los artículos 178 del Código Orgánico de Tribunales y 443 Nº 1 inciso segundo del Código de Procedimiento Civil, disposiciones de las que se infieren dos consecuencias jurídicas de singular importancia para la presente causa. La primera, que la notificación de la gestión preparatoria interrumpió la prescripción que había comenzado a correr con la mora del deudor personal que no solucionó a su vencimiento los instrumentos fundantes de la ejecución y, la segunda, que terminado el efecto interruptivo del acto aludido, una vez que culminó la etapa previa, el término establecido por el legislador para que opere la antedicha institución, comenzó a correr nuevamente;

VIGÉSIMO CUARTO: Que, en síntesis, la gestión preparatoria de desposeimiento y el juicio posterior -en este caso ejecutivo- aún cuando constituyen una secuencia procesal -pues el inicio del segundo depende del resultado del primero- no significa que se identifiquen como un solo juicio. Lo anterior porque el hecho de que el procedimiento ejecutivo deba tramitarse ante el mismo tribunal que conoció de la gestión de deposeimiento obedece a que hay regla especial de competencia que, de no existir, obligaría a recurrir a la regla general y, además, porque entendiendo el legislador que la etapa previa cumplió sus fines autoriza que se notifique al ejecutado -ya noticiado de la existencia de la gestión preparatoria- no necesariamente en forma personal. Es claro entonces que el juicio ejecutivo es un nuevo procedimiento y no una mera continuación procesal de la instancia preparatoria;

VIGÉSIMO QUINTO: Que de la forma como se ha analizado, resulta que al rechazar la excepción de prescripción impetrada los jueces del grado efectivamente cometieron error de derecho conculcando los preceptos denunciados de los artículos 2518 del Código Civil, y 464 Nº 17 y 758 del Código de Procedimiento Civil, defecto que ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo por cuanto sólo cabía acoger la excepción, dado que había transcurrido más de tres años que la ley dispone para la prescripción de la acción ejecutiva de la demanda ejecutiva de desposeimiento, contados desde que la causa quedó en estado de iniciarse el juicio ejecutivo, por lo que procede acoger la nulidad sustancial impetrada.

Por todas estas consideraciones y de conformidad, además, con lo dispuesto en los artículos 764, 767, 785 y 805 del Código de Procedimiento Civil, se rechaza el recurso de casación en la forma y se acoge el de fondo, interpuestos en lo principal y primer otrosí, respectivamente, de la presentación de fojas 611, contra la resolución de veintiuno de marzo de dos mil catorce, escrita a fojas 595, la que se invalida y reemplaza por la que se dicta acto continuo, pero separadamente y sin nueva vista de la causa.

Regístrese.

Redacción del Abogado Integrante señor Emilio Pfeffer Urquiaga.

Rol Nro. 10.793-14.-

Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema, por los Ministros Sres. Nibaldo Segura P., Patricio Valdés A., Juan Fuentes B. y Abogados Integrantes Sres. Emilio Pfeffer U. y Arturo Prado P.

No firma el Abogado Integrante Sr. Pfeffer, no obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por estar ausente.

Autorizado por la Ministra de fe de la Corte Suprema.

En Santiago, a veintidós de octubre de dos mil catorce, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.